STSJ País Vasco 2171/2009, 6 de Octubre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2171/2009 |
| Fecha | 06 Octubre 2009 |
RECURSO Nº: 2069/09
N.I.G. 48.04.4-08/003211
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a SEIS de octubre de dos mil nueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Eugenio contra el auto del Jdo. de lo Social nº 2 (Bilbao) de fecha seis de Marzo de dos mil nueve, dictada en proceso sobre (RJE ejecución de sentencia), y entablado por Eugenio frente a INSS y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por auto, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Con fecha de 27 de noviembre de dos mil ocho se dictó por este Juzgado auto denegando la ejecución de sentencia dictada en las presentes actuaciones, instada por Eugenio, por constar que el beneficiario que fue declarado afecto de IP Total para su profesión habitual de hostelero autónomo cocinero, está dado de alta en el RETA en la misma profesión.
Frente a dicho auto se interpuso en tiempo y forma recurso de reposición; admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte contraria que formuló oposición quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
La parte dispositiva del Auto de instancia dice:
"Desestimando el recurso de reposición interpuesto por Eugenio, se confirma íntegramente el auto recurrido de fecha 27 de noviembre de dos mil ocho .
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario."
Don Eugenio plantea recurso de suplicación contra el auto dictado en ejecución de sentencia que confirma otro recurrido de reposición, en el que se deniega la ejecución de sentencia instada por aquél.
Ello porque se considera lícita la actuación de la entidad gestora que deniega el pago de la prestación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de cocinero RETA del actor, al entender que el mismo no se ha dado de baja por tal actividad hostelera por la que sigue cotizando en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o por Cuenta Propia.
Discrepa el demandante de tales pronunciamientos en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoquen tales decisiones y se acuerde ejecutar en sus propios términos la citada sentencia firme.
Al efecto, plantea un único motivo de impugnación, formalmente enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1.995 ), citándose como infringidos el artículo 24 punto 1 y el 117 punto 3 de la Constitución de 27 de diciembre de 1.978, los artículos 239 punto 1 y 235 punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 517 punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/ 2.000, de 7 de enero ), que es de aplicación subsidiaria al proceso laboral, por mor de lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición adicional primera número 1 de la Ley de Procedimiento Laboral .
El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha presentado un escrito de impugnación del recurso en el que se opone al mismo y hace ver que la sentencia que le fijaba la condición de incapacidad permanente también consideró aquellas funciones de gestión y administración del negocio por las que el señor Eugenio sigue de alta en el RETA, a la vista del artículo 137 punto 4 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de junio ) y el artículo 36 punto 2 del Decreto 2.530/1.970, de 20 de agosto y el artículo 141 punto 1 de la citada Ley General de la Seguridad Social, citando al efecto la sentencia de esta Sala de fecha 18 de septiembre de 2.007, recurso 1.664/07, la de Cantabria de 18 de diciembre de 2.002, recurso 430/02 y de Cataluña de ocho de octubre de 2.001, recurso 3.649/01 .
A nuestro entender, se plantean dos cuestiones: una, si cabe que el Instituto Nacional de la Seguridad Social suspenda "motu propio" aquella prestación judicialmente reconocida y si es compatible la declaración de incapacidad permanente con esa alta posterior.
En cuanto a esta última, recordar que en recurso de casación para la unificación de doctrina, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo interpreta la norma general de compatibilidad del artículo 141 punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social en el sentido de que, quien es declarado incapaz permanente total, puede desarrollar actividad laboral posterior, siempre y cuando se trate de profesión y actividad distinta de aquélla en la que se le fija la situación de incapacidad (entre las recientes y por todas, sentencias de 30 de junio de 2.008 y 13 de diciembre de 2.007, recursos 1.160/07 y 1.115/07 ).
Y ello, aunque se trate de actividad en el mismo sector, siempre que sea distinta. Así se ha considera que quien era transportista autónomo y tiene reconocido el grado de incapacidad permanente total en RETA puede llevar la actividad de una empresa de gestión de transporte por carretera de la que es titular porque es compatible esta última actividad con aquella situación de incapacidad permanente ( sentencia de 20 de septiembre de 2.005, recurso 3.115/04 )
En tal sentido, en la...
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