SAP Málaga 673/2009, 9 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 673/2009 |
| Fecha | 09 Diciembre 2009 |
SENTENCIA Nº 673
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
-
HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 5 DE MARBELLA
ROLLO DE APELACION Nº 291/09
JUICIO Nº 73/07
En la ciudad de Málaga, a nueve de diciembre de dos mil nueve.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 73/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña María José Cabellos Menéndez, en nombre y representación de PROMOCION Y DESARROLLO DE VIVIENDAS, S.A.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de abril de 2008, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la demanda presentada por el Procurador D. José Manuel Rosa Sánchez en nombre y representación de D. Nemesio y Dª Rebeca, frente a Promoción y Desarrollo de Viviendas, S.A. se declara resuelto el contrato de compraventa concertado entre los actores y la demandada suscrito sobre la vivienda NUM000 - NUM000 - NUM001 bloque NUM000
, localizada en la promoción denominada DIRECCION000 de Benahavís, condenando a la demandada a devolver a los actores de la mitad del dinero entregado a cuenta, esto es de la cantidad de 49.969 euros, con expresa condena en costas a la demandada.
Que Desestimando como desestimo la demanda reconvencional presentada por el Procurador Dª Mª José Cabellos Menéndez en nombre y representación de Promoción y Desarrollo de Viviendas, S.A., frente a D. Nemesio y Dª Rebeca, debo absolver y absuelvo a los demandados reconvenidos de las peticiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la reconviniente".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 1 de diciembre de 2009, quedando visto para sentencia. TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Marbella, se alza la apelante entidad PROMOCION Y DESARROLLO DE VIVIENDAS, S.A., alegando que las peticiones en su momento formuladas por la parte actora, de forma subsidiaria, interpoladas unas con otras, serían en resumen y de forma ordenada las siguientes:
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- (principal).- Nulidad de contrato de compraventa;
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- (subsidiaria).- Nulidad de cláusula penal;
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- (subsidiaria).- Moderación de la cláusula penal atendiendo al artículo 1154 por incumplimiento parcial;
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- (subsidiaria).- Resolución del contrato y estimación de nulidad de cláusula penal, con devolución de cantidades entregadas menos las causadas por daños y perjuicios.
Y añade que a tal demanda excepcionó por defecto legal en el modo de proponer la misma, por lo que entendía el juego de tales peticiones y en orden a su solicitud, incompatibles, generándole indefensión; no obstante lo cual, no fue estimada la excepción por el Juzgador de instancia, y así quedó firme, por lo que no entra en la misma por motivos de coherencia y respeto procesal.
En cuanto al fondo del asunto, estima en primer lugar que se ha producido una vulneración de los principios de formación de la sentencia; y en apoyo de su alegación manifiesta que contra el petitum de la demanda, se opuso a la misma, al tiempo que formuló reconvención en petición de cumplimiento del contrato con base al artículo 1124 del C. Civil, y que la sentencia apelada falla desestimando la solicitud de nulidad del contrato, como así igualmente la de nulidad de la cláusula penal, resolviendo finalmente el contrato por acceso a la tercera petición subsidiaria del actor y desestimando la petición reconvencional de cumplimiento.
Es decir, y en lo referente a la resolución del contrato, es fundamentado por la Juzgadora, en base a un documento notarial que no obra en los autos, por lo que no puede constituir prueba alguna y que, además, no resulta base, ni parte de los hechos en los que se apoya la actora para realizar su petición resolutoria, siendo éstos, contrariamente, declarados no probados por el Juzgador en el fallo, lo que entiende que determina incongruencia en la sentencia.
En definitiva, estima la entidad recurrente lo siguiente:
a)- que por el carácter grave, esencial, sustancial y relevante del incumplimiento acreditado del actor y demandante, no tiene cabida la resolución instada por aquella parte contra el cumplimiento no cuestionado de esta parte;
b).- Que se encuentra vedada la vía del artículo 1124 del C. Civil a quien incumple, y ello si atendemos a la literalidad del precepto, el que remite al perjudicado, a saber, el cumplidor;
c).- que si resulta inviable la resolución instada por el incumplidor, no se resuelve el contrato y, en su consecuencia, no cabe moderar la pena, pues ninguna pena debe aplicarse; y
d).- que si hubiera de debatirse sobre la señalada moderación, siendo el incumplimiento tratado de tal naturaleza, por lo dispuesto en el artículo 1154 del C. Civil, no es dable tal posibilidad.
A los efectos de resolución del presente recurso de apelación, conviene recordar que los demandantes DON Nemesio y DOÑA Rebeca formularon demanda de Juicio Ordinario contra la entidad PROMOCION Y DESARROLLO DE VIVIENDAS, S.L. interesando se dictase sentencia en el sentido siguiente:
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- Declare la NULIDAD del contrato de compraventa concertado entre mis mandantes y la demandada suscrito sobre la vivienda NUM000 - NUM000 - NUM001, Bloque NUM000 localizada en la promoción denominada DIRECCION000, y de acuerdo con lo anterior, CONDEN a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, reintegrando a mis mandantes 99.938 euros entregados a cuenta de la construcción de la vivienda, más los intereses legales correspondientes.
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- Subsidiariamente, para el caso de que el Juzgado no tuviese a bien estimar la petición principal, DECLARE LA NULIDAD de la cláusula penal contenida en la estipulación 7ª del contrato de compraventa, y subsidiariamente MODERE dicha penalidad, atendiendo al dictado del artículo 1154 CC, y al cumplimiento parcial de la obligación de pago por mis representados.
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- Finalmente, DECLARE RESUELTO el citado contrato de compraventa, y estimando nula su cláusula penal, aplique las consecuencias jurídicas inherentes a tal declaración derivadas de la aplicación del artículo 1124 del Código Civil, esto es devolución íntegra de las cantidades entregadas por mis representados a cuenta de la construcción de la vivienda, 99.938 euros, menos aquellas cantidades que debidamente acreditadas por la demandada, hayan de ser deducidas como daños y perjuicios causados; y subsidiariamente, para el caso de que no se estime nula la cláusula penal, se ordene la devolución de la cantidad resultante de la moderación de cláusula penal que el Juzgador tenga a bien fijar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación desestima la acción principalmente ejercitada (nulidad del contrato con fundamento en vicio del consentimiento al concurrir error); decreta que ".... habida cuenta lo dispuesto en el art. 1124 del CC, queda vedada a la parte vendedora instar el cumplimiento del contrato que ya dio por resuelto.....", declara resuelto el contrato de compraventa y desestima la demanda
reconvencional; declara que en este supuesto deviene inaplicable la legislación de consumidores y usuarios; y por último, "..... por razones de justicia material y en aras a evitar un enriquecimiento...
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