ATS, 24 de Enero de 2006

1. - La representación procesal de la entidad mercantil "CENTRO COMERCIAL LAS AMÉRICAS, S.A." presentó el día 6 de mayo de 2002, escrito de preparación del recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 19 de abril de 2002, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Séptima), en el rollo de apelación 440/2001, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía 116/94 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrente .

2. - Mediante escrito de fecha 12 de junio de 2002, la representación procesal de la parte recurrente interpuso los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, dictándose Diligencia de Ordenación de fecha 13 de junio de 2002, por la que se tuvo por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes los días 13 y 14 de junio de 2002.

3. - Remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo ninguna de las partes ha comparecido ante este Tribunal.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos

1. - Interpuestos por la parte recurrente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, dicha resolución puso término a un juicio de menor cuantía que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española .

   La parte recurrente preparó, única y exclusivamente, recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando que la cuantía del procedimiento supera los veinticinco millones de pesetas. Ninguna referencia se hizo al recurso extraordinario por infracción procesal, el cual se plantea, novedosamente, en el escrito de interposición.

   Utilizado también por la parte recurrente la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma el límite exigido por la LEC 2000 para acceder a la casación. En el escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en cuatro motivos. En el motivo primero se alega la infracción de los arts. 6.4 y 7.1 y 2 del Código Civil, con base en la existencia de un fraude de ley relativo a la práctica de la prueba testifical, añadiendo que deberá considerase la misma como no practicada, declarándose en su caso la nulidad de lo actuado desde que se admitió la misma. En el motivo segundo, se alega la infracción de la regla "in illiquidis non fit mora", en relación con las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22 de marzo de 1997 y 11 de diciembre de 1996, por cuanto se condena al pago de intereses desde la interpelación judicial, cuando para la fijación del "quantum" se ha precisado la existencia del proceso. En el motivo tercero se alega la infracción de los arts. 1256, 1254 y 1255 del Código Civil, así como del principio del "pacta sunt servanda", por cuanto la Sentencia recurrida otorga validez a las certificaciones que el actor reclama en este procedimiento, cuando de la prueba testifical resulta que no se ha podido comprobar la veracidad de dichas certificaciones. Por último, en cuanto al motivo cuarto, se alega la infracción del art. 1214 del Código Civil, así como del art. 217 de la LEC 2000, por cuanto el actor no ha probado la realidad de las certificaciones que reclama.

2. - El recurso extraordinario por infracción procesal incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2, ordinal 1º, en relación con la Disposición final decimosexta, apartado 1 y regla 3ª, de la LEC, por cuanto la parte recurrente formuló dicho recurso, por primera vez, en el escrito de interposición, sin haberlo preparado previamente, ya que en el escrito preparatorio sólo se hizo referencia al recurso de casación y al art. 477 de la LEC 2000, cuando, en cumplimiento de la Disposición final decimosexta y con observancia de los requisitos establecidos en el art. 470 en relación con el art. 469 de la LEC 1/2000, debió preparar el recurso de extraordinario por infracción procesal conjuntamente con el de casación, si convenía a sus intereses, no siendo posible la modificación del escrito preparatorio a través del escrito de interposición del recurso, para subsanar la falta u omisión de preparación de un recurso inicialmente no preparado, como ocurre en el presente caso, siendo ya un criterio reiterado de esta Sala, recogido en numerosos Autos, entre otros, de 8 de octubre de 2002, 28 de enero, 25 de marzo, 1 de abril y 20 de mayo de 2003, 17 de febrero de 2004 y 8 de febrero de 2005, en recursos 705/2002, 1425/2002, 185/2003, 41/2003, 1021/2002, 8/2004 y 1872/2001

   , que la constancia de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al preparar el recurso, fijando la pretensión impugnatoria de la parte a la que después debe limitarse la fundamentación del escrito de interposición, permitiendo así al tribunal encargado de velar por su observancia comprobar su efectivo cumplimiento y decidir, en consecuencia, sobre la procedencia de la preparación; y como tales presupuestos que son no sólo deben concurrir, sino también se debe acreditar su concurrencia dentro del término que el legislador establece para ese trámite procesal, sin que, por lo tanto, su falta pueda ser subsanada con posterioridad, pues no se está ante un cumplimiento incompleto respecto del que la parte haya manifestado su voluntad -expresa o tácita- de cumplir los requisitos exigidos por la ley, sino ante la falta total de cumplimiento del presupuesto. Y si la doctrina constitucional enseña que los requisitos y presupuestos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos para conseguir una finalidad legítima, de tal modo que es preciso ponderar la entidad real de los defectos apreciados en relación con la sanción que acarrea (cf. SSTC 172/95, 108/2000, 193/2000 y 79/2001, entre otras), también enseña que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir con tales requisitos y presupuestos procesales, ni con la improrrogabilidad de los plazos procesales y el deber de cumplirlos (cf. SSTC 1/89, 311/85, 16/92, y 41/92, entre otras).

3. - Por lo que refiere a los motivos primero, tercero y cuarto del escrito de interposición incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, esto es, de interposición defectuosa por falta de técnica casacional.

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación -indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo.

   Pues bien, la defectuosa técnica casacional no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente - mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Conviene recordar en este punto que la exigencia de una correcta técnica casacional deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente ( SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso, ya que, la parte recurrente parte en dichos motivos de la existencia de un fraude de ley relativo a la práctica de la prueba testifical, añadiendo que deberá considerase la misma como no practicada, declarándose en su caso la nulidad de lo actuado desde que se admitió la misma, cuestión esta última de carácter eminentemente procesal y por tanto cuya denuncia debe realizarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal y no el de casación, que la Sentencia recurrida otorga validez a las certificaciones que el actor reclama en este procedimiento, cuando de la prueba testifical resulta que no se ha podido comprobar la veracidad de dichas certificaciones y que el actor no ha probado la realidad de las certificaciones que reclama, eludiendo que la Sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Segundo, tras la valoración de la prueba, concluye que ha quedado acreditada la deuda reclamada en la demanda, al haberse probado la finalización de la obra, así como su cuantía en atención al informe pericial aportado con la demanda ratificado en autos, añadiendo que nunca se le ha reclamado dicho saldo, obedeciendo la falta de firma de las certificaciones a las compras de materiales directamente por la demandada que se descontaban de ellas.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión al obviar en el recurso interpuesto los hechos declarados probados e intentando una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

4. - Por último, y por lo que respecta al motivo segundo del escrito de interposición incurre también en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000, esto es de defectuosa técnica casacional, pues tal cuestión, esto es, la imposición de intereses desde la interposición de la demanda, se plantea por primera vez en casación, ya que tal cuestión no constituyó objeto del recurso de apelación, con la consecuencia de que la sentencia recurrida ninguna referencia hiciera a lo ahora planteado, sin que, además, la parte demandada, hoy recurrente, haya alegado incongruencia omisiva de la Sentencia recurrida, con la consecuencia de que dicha argumentación es una cuestión nueva, de suerte que su planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7-98, 29-9-98 y 23-5-2000 ).

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y la firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

6. - No habiéndose personado ante esta Sala las partes recurrente y recurrida, procede que la notificación de esta resolución se verifique a través del Procurador que ostente su representación en el rollo de apelación 440/2001, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, a la vez que se comunica a dicho Procurador la devolución y llegada de las actuaciones, a cuyo fin se acompañarán las correspondientes copias para su entrega al mencionado Procurador en el acto de la notificación, habida cuenta de lo dispuesto en los arts. 152.1,1ª, 153 y 154 de la LEC, y dado que la falta de personación ante esta Sala no puede equipararse a la falta absoluta de representación, toda vez que la comparecencia es ahora facultativa, configurada legalmente como una carga, pero sin que pueda dar lugar a la deserción del recurso, y todo ello en garantía de los derechos de los propios litigantes, solución que resulta acorde con el espíritu que informa las disposiciones de la LEC 1/2000 sobre actos de comunicación y con la voluntad expresada por el legislador tanto en la Exposición de Motivos de la LEC 1/2000 como en la Exposición de Motivos del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, RD 1281/2002, de 5 de diciembre, de favorecer la celeridad de los procesos y aminorar los retrasos en su tramitación, sin que ello venga impedido en el mentado Estatuto, habida cuenta de que se respeta el carácter territorial de la actuación de tales profesionales que establece su art. 1.1, dándose así cumplimiento a lo preceptuado en el art. 212.1 de la LEC en la única forma posible para esta Sala, dado el ámbito de actuación territorial de los Procuradores a que se ha hecho referencia, solución que viene abonada por la circunstancia de que dicha notificación se realiza, precisamente, al Procurador que ha interpuesto el recurso que se inadmite, y vista la literalidad del art. 166 de la LEC, en relación con la doctrina constitucional relativa a la indefensión.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil "CENTRO COMERCIAL LAS AMÉRICAS, S.A.", contra la Sentencia de fecha 19 de abril de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Séptima), en el rollo de apelación 440/2001, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía 116/94 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrente .

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia

3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a las partes recurrente y recurrida no comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.