ATS 628/2006, 28 de Febrero de 2006

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección séptima), en el Rollo de Sala nº 46/04, dimanante del Sumario nº 12/04 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2005, en la que se condenó a Ignacio o como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y abono de costas procesales

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Ignacio o, mediante la presentación del correspondiente escrito del Procurador de los Tribunales Sra. Dª María Otilia Esteban Gutiérrez, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e infracción de ley por error de Derecho y por error de hecho al amparo, respectivamente, del artículo 849.1º y 2º de la misma Ley Rituaria Penal

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Antonio Martín Pallín

II: RAZONAMIENTOS JURíDICO

Como primer motivo de casación se invoca, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 24 de la Constitución española

1. Alega el recurrente que se ha vulnerado su derecho a recibir una tutela judicial efectiva en cuanto que no ha sido asistido de letrado en el momento de la apertura de su maleta ni en el de la exhibición de los paquetes de cocaína, causándole indefensión el hecho de que las personas que detectaron a través del scanner la existencia de un doble fondo en la misma no hayan comparecido en el juicio oral

2. Como hemos recordado recientemente ( STS 16-9-2004 ), el ámbito tutelador derivado de la intimidad y, en suma, de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución no alcanza a objetos o bienes distintos de los que en dicho precepto constitucional expresamente se citan (el domicilio y la correspondencia postal, telegráfica o telefónica). Y es de todo punto evidente que una maleta integrante del equipaje de un viajero no puede considerarse equiparable a un "paquete postal"; y, de otra parte, la actuación policial de investigación -propia de los miembros integrantes de las Fuerzas y Cuerpos del Estado (véase art. 11.1, f) y

   g) L.O. 2/1986, de 13 de marzo )- cumple las exigencias del principio de proporcionalidad y racionalidad ante

   hecho delictivo a investigar habida cuenta de las molestias e invasión de los derechos del sujeto sometido a

   investigación, que en modo alguno puede estimarse que invaden derechos fundamentales Tampoco la asistencia letrada venía en este caso obligada como derecho propio de un detenido ( art. 520 LECr .). El requerimiento policial a un pasajero a fin de registrar su equipaje no es, en el caso de acceder a lo requerido, ninguna privación de libertad por detención, ni por tanto el registro que se realice comporta necesariamente que esta detención previamente se haya practicado

   Las mismas razones expresadas por la Sentencia de 10 de junio de 2000 para negar que el examen radiológico de pasajeros en los aeropuertos comporte necesariamente una detención previa, son también aplicables para rechazar que el viajero requerido por la Policía para acompañar a los Agentes a fin de examinar su equipaje, esté sufriendo sólo por ello y en ese momento una verdadera detención

   En efecto, se trata en todo caso de un mero control dentro de las normales actuaciones policiales de prevención delictiva, que cuando se realiza -como en este caso- voluntariamente, accediendo de forma libre al requerimiento recibido, no entraña limitación o constricción forzosa de la libre deambulación, propia de una verdadera detención, por lo mismo que no lo es tampoco la momentánea interrupción que soporta el peatón a quien se le pide la documentación, o el conductor a quien se ordena parar para someterse a la comprobación de la alcoholemia. Son todos ellos actos administrativos en el ámbito de las relaciones de prevención policial y seguridad, en los que la orden dada por el Agente pasa por la aceptación del administrado para la lícita comprobación perseguida. Otra cosa es que tras su realización decida el Agente, a la vista de la existencia de indicios de criminalidad, detener al interesado, en cuyo caso será entonces cuando procederá la lectura de derechos y la asistencia letrada (véanse también SSTS de 30 de octubre de 2.000 y 8 de julio de 2.001 )

   Por ello mismo, y analizando una situación similar a la que aquí nos ocupa, la STS de 9 de junio de 1.997 ya declaró que "esa proporcionalidad no falta si la intervención tiene lugar en un punto en el que es probable el descubrimiento de determinados delitos, por ejemplo una estación de autobuses (....) y la intervención se concreta en un individuo cuya actitud despierta sospechas a los miembros de la Policía por razones vinculadas a la preparación y experiencia profesionales de los mismos". De este modo, las resoluciones mencionadas abundan en los criterios jurisprudenciales precedentes como el que, en relación al equipaje de los viajeros, sostiene la STS de 12 de noviembre de 1.998 invocada por la acusación pública, según la cual "los equipajes de los viajeros maletas, bolsas, mochilas, etc.- no pueden ser equiparados a las comunicaciones postales ( STS de 28 de diciembre de 1.994 ) a los efectos de protección frente a las injerencias de los Agentes de la Autoridad y, aunque resulta indudable que en el interior de tales efectos se puedan contener efectos que pertenezcan al ámbito de la más estricta intimidad personal, su apertura y registro por parte de aquellos agentes en momentos puntuales están justificados por el deber que les incumbe, como miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ( L.O. 2/1986, de 13 de marzo -art. 11.1.f )-) de "prevenir la comisión de hechos delictivos" e "investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables". Doctrina esta que se encuentra en plena armonía con el también alegado Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, cuyo art. 8.2, autoriza la injerencia policial cuando ésta "esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad pública, el bienestar económico, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás"

   La citada doctrina jurisprudencial es extensible, por supuesto, a la innecesaria asistencia letrada para la exhibición inicial de los objetos encontrados, pues como es sabido, la citada asistencia no es preceptiva cuando el sujeto no se halla detenido (por todas, STS 25-9-2002 )

   Por ultimo, y en cuanto a la comparecencia en el juicio oral de las personas que detectaron el doble fondo a través del scanner, el derecho de defensa del recurrente tan solo se vería mermado si propuesta tal testifical ella no se hubiera practicado

3. Así pues, aplicando la señalada doctrina al caso que nos ocupa se observa que los derechos constitucionales del recurrente han quedado de todo punto inmaculados, puesto que la actuación policial de apertura de la maleta y exhibición de lo encontrado se ajustó, plenamente, al marco legal referenciado, sin que fuera exigible la asistencia letrada para ello; algo predicable, asimismo respecto a la infundada queja de falta de comparecencia de unos testigos que nunca se propusieron

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Como segundo motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma A) Sostiene el recurrente que en los hechos probados se contienen conceptos que, por su carácter jurídico ("el acusado transportaba esta sustancia para su distribución posterior a terceros a cambio de dinero") suponen una predeterminación del fallo, y existe un silencio respecto a ciertos detalles (relativos a la retención y detención en el aeropuerto). También se queja de la falta de motivación de la pena impuesta

2. En cuanto a la predeterminación del fallo, es doctrina de esta Sala entender que dicho vicio requiere: a/ que se trate de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b/ que tales expresiones, generalmente, sean asequibles a los juristas tan sólo y no compartan su uso en el lenguaje común; c/ que tengan valor causal en cuanto al fallo y d/ que, suprimidos tales conceptos, dejen el hecho histórico sin base alguna (por todas, STS 6-7-2005 ). Y es que, como ya hemos tenido ocasión de decir en otra ocasión, la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal ( STS 27-1-2003 )

   En definitiva, el vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las utilizadas por el legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando sólo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que constituiría el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido en virtud de lo previsto en el art. 901 bis

   1. LECrim ( STS 29-4-2005 )

   Y por lo que se refiere a que en los hechos probados se consignen elementos subjetivos y juicios de inferencia, pese a ser una incorrección técnica, pues su lugar natural son los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, ello no implica predeterminación del fallo (por todas, SSTS 28-1-2002, 19-11-2004 y 17-2-2005 )

   Respecto a la denunciada omisión, hemos dicho reiteradamente que para que la misma tenga relevancia casacional ha de tratarse de omisiones trascendentes que hagan incomprensible el relato de hechos probados (por todas, STS 13-4-2004 )

3. Desde la citada atalaya interpretativa se observa lo infundado de lo alegado por el recurrente, pues la utilización de la expresión "el acusado transportaba esta sustancia para su distribución posterior a terceros a cambio de dinero" no tiene significación jurídica, sino fáctica, siendo plenamente inteligible en el lenguaje común, conteniendo un juicio de valor que si se suprimiera del factum para nada afectaría a la subsunción

   En lo referente a la motivación de la pena, nos remitimos a lo que diremos en el Razonamiento jurídico siguiente

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Como tercer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 28, 368 y 369.3 del Código penal

1. Combate, en resumidas cuentas, el recurrente lo declarado probado por las sentencia, al mantener que la maleta le fue entregada en México sin que tuviera conocimiento de que en un doble fondo llevaba cocaína. Asimismo, vuelve a denunciar la carente motivación de la individualización de la pena

2. Es doctrina de esta Sala sentada en muy reiteradas resoluciones, cuya cita pormenorizada resulta ahora innecesaria (por todas SSTS 22-10-2002 y 31-3-2003 ), que el motivo por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley Procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. En la vía casacional del artículo 849.1, pues, se ha de producir un respeto "absoluto" de los hechos probados ( STS 20-12-2004 )

   En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores ( STS 22-1-2003 )

   Así pues, es al Tribunal de instancia a quien compete, en calidad de órgano jurisdiccional que goza de inmediatez, la individualización de la pena. Si el Tribunal de casación realizara tal función incumplida por el inferior, estaría supliendo una actividad procesal que no le corresponde. Ahora bien, a este nivel procesal es factible controlar limitadamente la regulación de la pena hecha por el Tribunal de instancia, cuando la Ley establece unos parámetros normativos flexibles (arbitrio normado), y se desatienden abiertamente, o cuando, sin establecerlos, el Tribunal sentenciador se produce con absoluta arbitrariedad siempre proscrita en nuestro sistema jurídico ( artículo 9.3 Constitución española ). Esta actividad correctora del Tribunal de casación también le autoriza, en base a preceptos constitucionales (evitación de dilaciones indebidas: artículo 24.2 ), a ratificar y confirmar la pena impuesta, si de la propia sentencia fluyen argumentos sobrados para estimarla justa y proporcionada ( STS 5-5-2004 )

3. En el caso que nos ocupa los hechos declarados son claros respecto al conocimiento y destino de la droga, algo inferido, sobre las bases de toda lógica y racionalidad, por el Tribunal de instancia en el ejercicio de sus exclusivas competencias de valoración de la prueba.

   En cuanto a la motivación de la pena impuesta (diez años de prisión en lugar de nueve) el razonamiento cuarto de la sentencia basa su criterio de dosimetría penal en la ponderación entre la inexistencia de antecedentes penales y la cantidad de droga intervenida (cerca de cinco kilos de una pureza del 71#6%, lo que hace un total de algo más de tres kilos y medio de cocaína pura), optando por ello dentro de la horquilla legal (de 9 años y un día a 13 años y medio de prisión) por una individualización en diez años de prisión, criterio sujeto a toda lógica pues reserva un espacio penológico para los supuestos en que siendo de aplicación el subtipo agravado de notoria importancia (esto es, más de 750 gramos de cocaína) no se alcanza una cifra como la del caso presente

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo de los artículos 884.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO.- Como cuarto y último motivo se invoca, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la valoración de la prueba basada en documentos

1. Mantiene el recurrente el citado error valorativo en los documentos obrantes a los folios 1 al 15 de las actuaciones referidos a las diligencias de la Guardia Civil realizadas en el aeropuerto de Barajas, volviendo a denunciar la incomparecencia en el juicio oral como testigos de quienes observaron a través del scanner la existencia de un doble fondo en la maleta

2. Como es de sobra conocido, el error de hecho ha de basarse en lo que se viene a denominar documentos a efectos casaciones, entendiéndose que dichos documentos han de ser originales, extrínsecos al proceso (nacidos fuera de la causa y traídos a ésta, no siéndolo por tanto las actas que documentan pruebas personales ni los atestados policiales), literosuficientes y autárquicos, y no estar contradichos por otros elementos probatorios (Cfr. SSTS 5-2-2003 y 13-12-2004 )

3. En el presente caso, dado que los documentos sobre los que el recurrente aduce el error pretendido son el atestado de la Guardia Civil, el motivo aducido no puede sino estrellarse contra la causa de inadmisión prevista en el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y en lo referido a la incomparecencia de dichos agentes como testigos en el juicio oral, nos remitimos a lo dicho en el Razonamiento jurídico primero de esta resolución

   Por todo lo cual, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo de los artículos 884.1º y 6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva

   3. PARTE DISPOSITIV

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución