ATS, 14 de Marzo de 2006

1. - La representación procesal de D. Luis Alberto y Dª. Carolina presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 2 de noviembre de 2004, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª ), en el rollo de apelación nº 442/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 132/2003 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Puerto de la Cruz .

2. - Habiéndose tenido por interpuesto el recurso, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de TREINTA DÍAS, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a las partes litigantes personadas con fecha 18 de febrero de 2005.

3. - Por la Procuradora Dª. Mercedes Albi Murcia se ha presentado escrito en fecha 24 de febrero de 2005, en nombre y representación de D. Luis Alberto y Dª. Carolina, personándose en concepto de parte recurrente. De igual forma, el Procurador D. Federico Ruipérez Palomino ha presentado escrito en fecha 22 de marzo de 2005, en nombre y representación de "MAPFRE GUANARTEME, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.", personándose en concepto de parte recurrida; no habiéndolo hecho, sin embargo, la también recurrida " DIRECCION000 (actualmente DIRECCION001 )" .

4. - Por Providencia de 24 de enero de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC 2000, se pusieron de manifiesto a la parte recurrente y a la recurrida personada "MAPFRE GUANARTEME COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.", las posibles causas de inadmisión del recurso; trámite que no se entendió con la recurrida " DIRECCION000 (actualmente DIRECCION001 )", dada su incomparecencia ante este Tribunal. Con fecha 15 de febrero de 2006 la Procuradora Sra. Albi Murcia, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito alegando en favor de la admisión del recurso. Con fecha 13 de febrero de 2006 el Procurador Sr. Ruipérez Palomino, en nombre y representación de la parte recurrida, presentó escrito abogando por la inadmisión del recurso.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Román García Varela

1. - El presente recurso de casación se ha tenido por interpuesto contra una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, por lo que resulta aplicable el régimen de recursos extraordinarios que ésta establece, en la segunda instancia de un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a los veinticinco millones de pesetas (hoy 150.000 euros), según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo y 201/2004, de 27 de mayo y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, resoluciones conforme a las cuales tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada con fecha 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española. La parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando que la cuantía del procedimiento supera los veinticinco millones de pesetas, y dicha vía casacional es la adecuada para acceder a este recurso habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando en este caso la cuantía del procedimiento la suma exigida por el citado art. 477.2.2º de la LEC .

   En el escrito de preparación se citaron, a los efectos del art. 477.1 de la LEC 1/2000, de 7 de enero, como preceptos legales infringidos los arts. 1902 del Código Civil y 20 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro .

   El escrito de interposición se articula en un único motivo, en el que se denuncia la vulneración, por inaplicación, del art. 1902 del Código Civil, razonándose se comete dada la insuficiencia de la cuantía concedida para indemnizar los daños producidos por todos los conceptos y la desestimación de que ha sido objeto la reclamación formulada por lucro cesante; igualmente se acusa infracción, por inaplicación, de los arts. 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro, en lo referente, se dice, a la inaplicación por la sentencia recurrida de la cláusula valor a nuevo prevista en la póliza de seguros, al aplicar la referida sentencia un porcentaje de depreciación por uso de los bienes dañados; finalmente, también se denuncia infracción del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, negándose que en el supuesto enjuiciado exista la justificación para la falta de cumplimiento de la obligación de indemnizar que aprecia la sentencia recurrida y la lleva a declarar la improcedencia de los intereses reclamados.

2. - El recurso de casación, así centrado, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, en relación con los arts. 481.1 y 479.2 de la LEC 2000, al denunciarse en fase de interposición como vulnerado por la Sentencia recurrida precepto al que ninguna mención se hizo como tal en el escrito de preparación, como es el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro, habiendo recaído ya numerosos Autos de esta Sala sobre la necesidad de indicar en el escrito de preparación la infracción legal a que se refiere el art. 479 LEC 2000, exigencia que resulta asimismo precisa para conocer la exacta pretensión impugnatoria, que debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso, de modo que en la interposición del mismo se argumentará sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio (o parte de ellas, pero no sobre otras), según se desprende del propio art. 481.1 de la LEC 2000, cuando se refiriere a que "se expondrán ... sus fundamentos", precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el reiterado art. 479, apartados 2, 3 y 4 de la LEC 2000 y que, en correcta técnica casacional, implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sustantivas, de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito de preparación (nunca distintas), sin que la omisión de la cita de norma infringida en la preparación sea subsanable a través del escrito de interposición del recurso de casación, siendo ya un criterio reiterado de esta Sala, recogido en numerosos Autos resolutorios de recursos de queja, que la constancia de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al preparar el recurso, permitiendo al tribunal encargado de velar por su observancia comprobar su efectivo cumplimiento y decidir, en consecuencia, sobre la procedencia de la preparación; y como tales presupuestos que son no sólo deben concurrir, sino también se debe acreditar su concurrencia dentro del término que el legislador establece para ese trámite procesal, sin que, por lo tanto, su falta pueda ser subsanada con posterioridad, pues no se está ante un cumplimiento incompleto respecto del que la parte haya manifestado su voluntad -expresa o tácita- de cumplir los requisitos exigidos por la ley, sino ante la falta total de cumplimiento del presupuesto consistente en justificar la presencia del interés casacional que abre la vía de recurso. Y si la doctrina constitucional enseña que los requisitos y presupuestos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos para conseguir una finalidad legítima, de tal modo que es preciso ponderar la entidad real de los defectos apreciados en relación con la sanción que acarrea (cf. SSTC 172/95, 108/2000, 193/2000 y 79/2001, entre otras), también enseña que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir con tales requisitos y presupuestos procesales, ni con la improrrogabilidad de los plazos procesales y el deber de cumplirlos (cf. SSTC 1/89, 311/85, 16/92, y 41/92, entre otras).

3. - Por lo que respecta a las infracciones denunciadas de los arts. 1902 del Código Civil y 73 y 20 de la Ley de Contrato de Seguro, preceptos sustantivos todos ellos sí oportunamente invocados en el escrito de preparación, conviene comenzar su examen recordando que esta Sala viene reiterando que una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma --a la que se añade, en el caso del recurso basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia-- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo.

   Esta defectuosa técnica casacional no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente --mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 -- las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Conviene recordar en este punto que la exigencia de una correcta técnica casacional deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente ( SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el art. 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales --denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones-- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

4. - La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso. En primer lugar ha de partirse de las dos previas consideraciones siguientes: primera, que, alegada la infracción, por inaplicación, del art. 73 de la LCS habida cuenta que la Sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la existencia de la cláusula valor a nuevo recogida en la póliza del contrato de seguros de la Comunidad de Propietarios codemandada, a la hora de aplicar un porcentaje de depreciación por uso en relación con el importe reclamado en concepto de daños y perjuicios sufridos, basta examinar las actuaciones para comprobar que la existencia de tal cláusula contractual y su aplicabilidad al caso litigioso se plantea por la parte actora, ahora recurrente, por primera vez, y, por tanto, sorpresiva y extemporáneamente, en fase de conclusiones orales del juicio ordinario, tal y como reconoce la propia parte, así como luego también en su recurso de apelación, lo que justifica que en las Sentencias de apelación y primera instancia no se hiciera referencia alguna a tal cuestión, no habiéndose alegado incongruencia omisiva de las mencionadas Sentencias, con la consecuencia de que dicha argumentación es una cuestión nueva, de modo tal que no integra por dicha razón el objeto del proceso al que se han de referir las infracciones normativas. Y si en la alzada era una cuestión nueva, asimismo lo es en esta sede, con lo que dicho planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS, entre otras, de fechas 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7-98, 29-9-98 y 23-5-2000 ), y por tanto difícilmente puede hablarse ya de indebida inaplicación por el órgano "a quo" del art. 73 de la LCS ; y, segunda, que la fijación del "quantum" indemnizatorio se ha venido considerando en la doctrina de esta Sala como facultad soberana del Tribunal "a quo" incólume a la casación (cfr. SSTS de 29-9-97, 26-2-98, 13-5-98 y 17-5-99, entre otras), y con el nuevo régimen casacional, tras la entrada en vigor de la LEC 2000, no puede decirse que la situación en este punto haya cambiado, pues la pura fijación del "quantum" indemnizatorio, entendida como cuestión de simple apreciación, no puede considerarse comprendida en el ámbito de las cuestiones de derecho material aplicables al objeto del proceso, que es el espacio propio del recurso de casación, ceñido al examen de cuestiones de índole jurídica sustantiva. Y en el supuesto que nos ocupa, en que ya la parte recurrente comienza reconociendo en su escrito de interposición del recurso, que el mismo se centra en la insuficiencia de la cantidad concedida por el Tribunal "a quo" para cubrir los cuantiosos daños ocasionados, impugnando la cuantía de la indemnización concedida, no cabe apreciar que se esté ante un auténtico planteamiento de índole jurídico sustantiva, en relación a las infracciones legales que alega la parte recurrente, pues las mismas, del art. 1902 del CC y art. 73 de la LCS, este último ni siquiera citado por el Tribunal "a quo", se traen a colación con el exclusivo fin instrumental de discutir la cuantía indemnizada fijada por dicho Tribunal.

   El mismo argumento cabe aplicar respecto de la reclamación económica que formulan los recurrentes por lucro cesante, a la que se refiere la Sentencia recurrida en su Fundamento de derecho cuarto, ya que los alegatos de los recurrentes se construyen al margen de la resultancia probatoria consignada en la Sentencia de la Audiencia, de la inexistencia de beneficios dejados de percibir a consecuencia del siniestro producido, apreciada a partir de ese resultado, y en consecuencia la impugnación de la Sentencia se articula al margen de los presupuestos de hecho que determinan la improcedencia de indemnizar por lucro cesante, presupuestos fácticos que no pueden ser soslayados o contradichos en esta vía casacional, a riesgo de incurrir en el defecto de petición de principio o de hacer supuesto de la cuestión, sin antes combatirlos por la vía adecuada del recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que deben mantenerse en esta sede, como también la consecuencia jurídica que se deriva de ellos.

   Finalmente, vuelven los recurrentes a separarse, una vez más, esta vez en su denuncia de infracción del art. 20 de la LCS, de los hechos tenidos por probados por la Sentencia recurrida y que derivan de la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, sin previamente haber sido desvirtuados los mismos, máxime cuando además los argumentos de los recurrentes se dirigen a impugnar la apreciación de que existió causa justificada del retraso de la aseguradora en el cumplimiento de su obligación de indemnizar, cuando la determinación de ello es claramente cuestión de hecho, por lo que se incurre también en el defecto casacional de hacer petición de principio o supuesto de la cuestión, que, como ya se dijo consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida, o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia.

   En la medida que todo ello es así, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al plantear en fase de interposición cuestiones que hubieran requerido la previa formulación del recurso extraordinario por infracción procesal para desvirtuar esa base fáctica que constituye el sustento de la conclusión de la Audiencia, con la consecuencia de que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC 1/2000, sin que contra esta resolución quepa recurso alguno, de acuerdo con lo establecido en el art. 483.5 de la citada Ley procesal .

6. - Abierto el trámite del art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. - NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Luis Alberto y Dª. Carolina, contra la Sentencia dictada con fecha 2 de Noviembre de 2004 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª ) en el rollo de apelación nº 442/2004, dimanante de los autos nº 132/2003 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Puerto de la Cruz .

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. -Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la recurrida " DIRECCION000 (actualmente DIRECCION001 )", no personada ante esta Sala, en tanto que dicha notificación a la parte recurrente y a la recurrida "MAPFRE GUANARTEME COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." se verificará por este Tribunal, a través de sus Procuradores comparecidos en el presente rollo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.