ATS 380/2006, 2 de Febrero de 2006

Como primer motivo, al recurrente alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y a un juez predeterminado por la ley.

1. El recurrente estima que se han vulnerado los citados derechos al no haberse habilitado la posibilidad de formular recurso de apelación contra la sentencia de la Audiencia Provincial ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, tal como prevé la modificación del artículo 73.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre . Cita al particular el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1986 y suscrito y ratificado por España el 13 de abril de 1977, aunque fundamentalmente el recurrente subraya que la necesidad de establecer un recurso de apelación ha sido reconocido por el propio legislador español.

2. Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la cuestión planteada, tal como recuerda la STS de 25-9-2002, nº 1565/2002, citando los argumentos expuestos en la STS nº 1305/2002, de 13 de julio de 2002, o en el ATS de 14-12-2001, señalando que "surge de los arts. 41 y 42 del Pacto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales que le permitan otorgar al dictamen el carácter de título ejecutivo que legitime al recurrente para solicitar la revisión de la sentencia firme dictada por esta Sala. En efecto las facultades del Comité no han sido ampliadas por el Protocolo Facultativo, pues éste sólo extiende a personas individuales el derecho de presentar comunicaciones ante el Comité en las que se niegue el cumplimiento del Pacto por un Estado parte.

Ninguna disposición del Protocolo Facultativo modifica las competencias que el art. 41.1. h) ii) atribuye al Comité ni las que le confiere el art. 42 del Pacto . Según el art. 41.1. h) ii) el Comité, cuando no se haya llegado a una solución "se limitará a una breve exposición de los hechos y agregará las exposiciones escritas y las actas de las exposiciones verbales que hayan hecho los Estados partes interesados" y "en cada asunto se enviará el informe a los Estados partes interesados". El art. 42 establece que, cuando no se haya resuelto el caso a satisfacción de alguno de los Estados partes interesados, el Comité -previo consentimiento de estos podrá designar una Comisión Especial de Conciliación. En el núm. 7 del art. 42 se estatuye que esta Comisión presentará al Presidente del Comité un informe para su transmisión a los Estados partes interesados.

En consecuencia el Comité sólo tiene facultades para informar y para designar -con consentimiento de los Estados interesados- una comisión de conciliación. Ninguna norma del Pacto ni del Protocolo Facultativo otorga al Comité un poder jurisdiccional en el caso de imposible conciliación. El art. 5.4 del Protocolo sólo dice que el comité "remitirá sus puntos de vista concernientes al individuo al Estado parte interesado".

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14-5 Pacto, y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88 ).

Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable, ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquéllas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión ( art. 954 LECrim .), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso.

Por otra parte, la modificación del sistema de recursos en derecho procesal penal anunciada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que introdujo una nueva redacción en el artículo 73.3 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no puede blandirse como derecho en tanto no se produzca su efectiva aprobación mediante los trámites legislativos correspondientes. Entre tanto, sólo constituye un proyecto de reforma legal cuyo contenido real se desconoce.

En todo caso, según se ha expuesto, la evolución que el recurso de casación ha experimentado a lo largo de los años le ha otorgado un valor equivalente al del recurso de apelación quedando excluida de la revisión de este Tribunal aquella prueba -como la testifical- que por sus características y, en especial, por su fuerte componente personal, no pueden reproducirse nuevamente ante el Tribunal revisor.

Consecuentemente, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías.

Por todo lo dispuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal .

1. El recurrente estima que entre las partes existían numerosas diferencias de criterio y que la liquidación previa de la cantidad presuntamente desviada era necesaria para considerar cometido el delito de apropiación indebida al no estar clara la deuda pendiente, citando en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sala número 840/2000 de 12 de mayo . El recurrente señala que los querellantes fijaron el saldo deudor en 129.994.400 pesetas, el perito en 96.417,350 pesetas y, por último, la sentencia recoge cantidad de 46. 417.350 pesetas. En definitiva, el recurrente señala que existen partida discutibles y que, en todo caso, se le puede calificar de gestor irresponsable pero no que tuviese intención de apropiarse de los fondos de los cooperativistas, por lo que en definitiva se trata de una mera cuestión civil.

2. El artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, en todo caso, que, cuando se articula recurso de casación por la vía del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el análisis supone la comprobación por este Tribunal de casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos del orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de un respetar un principio esencial, expresamente exigido por el artículo 884. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible que le es propia con exclusividad.

3. En contra de lo sostenido por la parte recurrente, el Tribunal de instancia, basándose en el informe pericial, al que ha atribuido plena credibilidad, ha estimado perfectamente delimitado el descubierto existente a favor de la sociedad Cooperativa "Plaza 97" y, en consecuencia, la cantidad distraída a sus socios.

Es, en ese sentido, el propio Tribunal de instancia quien aminora y corrige el importe total defraudado. El Tribunal estima que el precio de compra del solar, en contra de lo que hace el perito es el que consta en el contrato privado de compraventa suscrito en 1977 (180.000.000 de pesetas) entre Lázaro y Iván, representante de la empresa vendedora Siglo XXI de España Editores y no la que figura en la escritura pública (130.000.000 de pesetas). La Empresa transmitente intenta justificar la diferencia de 50 millones de pesetas en el importe del desalojo de las oficinas y del almacén existentes en aquel local. El Tribunal estima que no hay otra lectura que la de estimar que los 50 millones de pesetas corresponden a dinero del denominado " negro" entregado en la compraventa, como precio real, declarando una cantidad menor para disminuir la repercusión fiscal. Partiendo de esa premisa, el Tribunal reduce la cifra original del descubierto estimado por el perito en 96.417.350 Ptas hasta 46.417.350 pesetas, de las que subraya el Tribunal a quo que el acusado no consigue justificar su destino.

En definitiva, en contra de los sostenido por parte recurrente, ha quedado perfectamente delimitada la cuantía defraudada a los perjudicados. Cuestión distinta es que el recurrente sostenga un criterio opuesto en desacuerdo con los cálculos de liquidación .

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 250.1º del Código Penal .

1. El recurrente estima que las cantidades entregadas para un uso distinto de la propia construcción que se distrae no pueden nunca constituir la agravante citada, que se aplica exclusivamente a los casos en los que se desvían los fondos aportados para la construcción de la vivienda, por tratarse de un bien de primera necesidad. El recurrente señala que el dinero apropiado en este caso no estaba destinado la construcción de la vivienda sino a aminorar el crédito hipotecario.

2. Conforme a los hechos declarados probados de la sentencia combatida, después de adjudicarse las diferentes viviendas, y procederse en consecuencia a la distribución del préstamo hipotecario concedido a la cooperativa por la Caja de Ahorros Galicia para la construcción de las viviendas, los cooperativistas entregaron al acusado diferentes cantidades por un valor total de 129.136.307 Ptas, que el recurrente, en vez de ingresar en la cuenta abierta en la Caixa de Galicia, las ingresó en la cuenta corriente de las sociedades las que era administrador único, en concreto "Arquitectura y Farmacia S.L.", "TP 93" y "Torregrosa Arquitectos S.L.", aplicando únicamente 82.719.158 Ptas del total referido anteriormente a pagos de la sociedad cooperativa de viviendas "Plaza 97".

Consecuentemente, se desprende que las cantidades de dinero entregadas por los cooperativistas estaban dirigidas a disminuir el préstamo hipotecario concedido para la construcción de las viviendas, pues no es otra la finalidad del préstamo citado. Por todo ello, debe estimarse correctamente aplicado el subtipo del número uno del artículo 250 del Código Penal .

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal .

1. El recurrente estima que de los hechos probados no pueden desprenderse la existencia de una pluralidad de acciones realizadas en ejecución de un plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión. El recurrente señala que la sentencia combatida invoca la doctrina genérica sobre el delito continuado pero omite aplicarla al caso concreto y no establece ni cuando ni como se realizaron las entregas de dichas cantidades, en qué fecha o si en un único acto o en varios ni cómo se hicieron desaparecer 46 millones de los 129 aportados. En definitiva, alega que no consta si las entregas se efectuaron en unidad de acto o en conductas diferenciadas susceptibles de conformar el artículo 74 del Código Penal o es un acto genérico, que constituiría en todo caso un delito de masa, por el que no se ha formulado acusación. El factum de la sentencia, en definitiva, a juicio del recurrente, no especifica los distintos actos constitutivos de la continuidad delictiva.

2. Según la doctrina expuesta por esta Sala, la continuidad delictiva se caracteriza por:

   1. La existencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión.

   2. Existencia de un mismo precepto penal infringido.

   3. que la infracción ofenda a uno o varios sujetos mediante una pluralidad de acciones ( STS 07/06/2002 ).

3. Los Hechos Probados relatan que, una vez se hubo procedido a la entrega de la vivienda, los cooperativistas, con ánimo de hacer disminuir el préstamo hipotecario que sobre ellos pesaba, procedieron a entregar al acusado, Fidel 19.396.325 Ptas, igual cantidad Carlos Ramón ; 27.479.188 Ptas, Gregorio ; 10 millones de pesetas, Flora ; 12.238.702 Ptas, Consuelo ; 1.500.000 Ptas Ángeles ; 11.532.030 Ptas, Inocencio ; 8.142.000 pesetas Juan Carlos ; 5 millones de pesetas, Ildefonso ; y 14. 451.730 Ptas, Antonia .

   Dichas cantidades, las ingresó el recurrente en las cuentas corrientes de las sociedades de las que era accionista común y administrador único, empleando sólo una parte de las referidas cantidades en pagos relacionados con la sociedad cooperativa de viviendas.

   Se describen, por lo tanto, los elementos propios del delito continuado. Una pluralidad de acciones, que vienen dadas por la entrega por cada uno de los cooperativistas citados de las diferentes cantidades; aprovechamiento de una circunstancia temporal idéntica; igualdad de precepto penal violado e identidad del sujeto activo en cuanto a que todos ellos se encuentran relacionados con el recurrente de la misma forma.

   Por otra parte, la diferencia entre el delito continuado y el delito de masa, sólo implicaría la aplicación de la regla del artículo 74.2º del Código Penal, en su último párrafo, lo que resultaría más perjudicial para el recurrente. La diferencia estricta sólo radica en que el delito en masa afecta a una generalidad de personas que no se ha apreciado por el Tribunal de instancia, aplicando con mejor criterio al regla contenida exclusivamente en la primera parte del artículo 74.2º del Código Penal, tomando en consideración para fijar la pena la totalidad de la cuantía defraudada sin aplicar la regla del artículo 74.1º del Código Penal .

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente estima que en los hechos probados no se han incluido datos de relevancia debidamente probados por los siguientes documentos: a) los contratos de adhesión de los querellantes; b) las cartas de correspondencia libradas entre las partes; c) los cheques y resguardos de transferencia; d) el contrato de compraventa del terreno a la empresa Siglo XXI y de reconocimiento de deuda; e) el informe pericial único y los anexos que justifican sus cuenta obrantes en las carpetas separadas unidas la causa; f) los documentos de cesión del local comercial de la cooperativa y g) los certificados bancarios de emisión y cobro de cheques. Esencialmente, el recurrente estima que los documentos citados ponen de manifiesto la necesidad de efectuar la liquidación previa para entender cometido el delito de apropiación indebida y el error existente en el cálculo de las cantidades que se dicen distraídas.

   El recurrente señala que los contratos de adhesión de los querellantes acreditan que estaban sujetos a liquidación; que los documentos relativos a las cantidades invertidas en la construcción de las viviendas, acreditan que el coste de la inversión es mayor que el recogido en la sentencia; que los folios 210, 212 y 215 de las actuaciones recogen diferentes liquidaciones efectuadas por las partes que acreditan la dificultad de las relaciones existentes y la necesidad de proceder a la liquidación de las cuentas.

   Con base en los folios 673, 762 y 710 estima que quedó acreditado que la empresa transmisora SIGLO XXI recibió en pago por los terrenos, además de los 50.000.000 en dinero negro, 12.000.000 más correspondientes a los atrasos que no se han descontado de los 46 millones que se dicen desviados.

   Con base en el folio 210 del tomo segundo, en el documento número 5 sin foliar y 24 del tomo VIII que acompañan al escrito de calificación de la defensa, en los folios 774, 782 y 783 del tomo VI; y 942 del tomo VII y documento 3 del escrito de calificación de la defensa, sin foliar al tomo VIII, el recurrente estima que queda acreditado que procedió para aminorar la deuda contraída a ceder a los cooperativistas el local y el ajeno vinculado a la propiedad.

   Por último, con base en el informe pericial, estima que se han omitido los gastos de gestión por la actuación del recurrente, que deberían igualmente reducirse de la deuda reclamada por los denunciantes. El recurrente señala que en el mercado de las sociedades gestoras inmobiliarias, los gastos de gestión alcanzan una cuantía del 10%, que se acepta como válida por el perito y que esa cantidad debería aplicarse a los

   62.000.000 millones pagados a la Empresa SIGLO XXI, que el perito no incluyó en el precio.

   Consecuente con lo anterior, el recurrente solicita la modificación de los Hechos Probados en el sentido interesado.

2. Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida, recordando aquí que la jurisprudencia de esta Sala en consolidada doctrina ha excluido del carácter de documentos a efectos sensacionales del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prueba testifical ya que tiene carácter personal y en ellas adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia ( SSTS de 24 de septiembre 2001 y de 3 de diciembre de 2001 ); c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo ya hizo el Tribunal de instancia y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa.

3. Los documentos que cita la parte recurrente no acreditan de por sí el error del juzgador. Los documentos señalados en el los folios 210, 212 y 215 se refieren efectivamente a escritos del propio acusado en los que muestra su disconformidad con las liquidaciones de los cooperativistas. El Tribunal de instancia se basa para fijar el descubierto en las cantidades que señala el perito Alonso que realizó el informe financiero. Al margen de ello, la diferencia de liquidación, lo que puede constituir en sí un concepto de simple deuda civil, no desarbola la apreciación de la conducta básica de la apropiación indebida que se enjuicia y que viene dada por al desvío de las cantidades que originariamente deberían haberse dirigido a aminorar la hipoteca de los cooperativistas a fines ajenos previo su ingreso en cuentas corrientes exclusivas de las sociedades que controlaba el acusado.

   Por otra parte, los documentos obrantes a los folios 672, 673 y 710, que constan simplemente de escritos de la Empresa Siglo XXI relativos a los pagos por la adquisición de los terrenos, donde se realizó la construcción de la cooperativa, el Tribunal se ha basado esencialmente en la copia misma del documento privado suscrito por las partes y en la que señala la cantidad de 180.000.000 de pesetas que constituía el verdadero precio pactado de compraventa. Las cantidades que se señalan en esos escritos son inferiores a la cantidad que el Tribunal de instancia estima era el verdadero precio de los inmuebles. No puede estimarse que los razonamientos de la Sala a quo sean gratuitos o carentes de razón. Lo natural y lógico es que sea en el contrato privado donde se especifique el verdadero monto de la deuda, principalmente, porque es ese contrato el que define el alcance de la obligación contraida exigible.

   En cuanto a los documentos en los que el recurrente basa la cesión de un local y del garaje a los cooperativistas, para aminorar la deuda contraida, el documento número 3 del Tomo VIII, sin foliar es una certificación del Registro de la Propiedad en la que se describe la extensión de la finca y las cuotas que corresponden a cada cooperativista en virtud de la adjudicación de la propiedad horizontal. No se mencionan ni el garaje ni el local citados. Los folios 774, 782 y 783 incorporan la tasación realizada por la empresa Tasa Galicia para la concesión del préstamo hipotecario. En el informe se menciona la existencia de locales y garajes no vinculados y de su extensión y su tasación pero en los mismos no se hace referencia ni mención alguna a la titularidad de esos inmuebles. Lo mismo cabe decir del folio 942 del Tomo VIII que es copia de la misma valoración.

   Por último, en el documento 24 del Tomo VIII, que es una carta dirigida por el acusado al Presidente y al Secretario de la Cooperativa, el recurrente hace ciertas consideraciones relativas a un sótano de su propiedad que se lo ha quedado la comunidad de propietarios. Se trata de una simple alegación del recurrente que carece de eficacia vinculante y que no acredita de por sí que la propiedad del local sin definir sea o no del recurrente y que lo cediera a los cooperativistas para disminuir el descubierto. Otro tanto, cabe decir del Documento 5 de los que acompañan al escrito de defensa. Se trata del acta de la Junta de los cooperativistas celebrada el 1 de diciembre de 1998 en el que se menciona el "local que pertenece a D. Lázaro, relativo a su uso". Más allá, el documento no acredita en modo alguno su cesión para compensar la deuda contraida.

   Por último, las consideraciones hechas por el recurrente sobre los gastos de gestión no incorporados en el informe no reflejan una obligación legal de pago sino que constituye una simple referencia sobre lo que la parte viene a calificar como un uso comercial, del que no existe ninguna prueba ni constancia de pacto entre las partes.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, el recurrente alega igualmente infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente estima que los hechos probados incurren en un error aritmético que podría ser rectificado en cualquier momento al amparo del artículo 267. 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . El recurrente señala que, según la sentencia se hicieron desaparecer 46.417.350 Ptas de las 129.136.307 Ptas entregadas por los cooperativistas. El recurrente señala que dicha cifra se apoya en la página 14 del informe del perito obrante al folio 696 en que se dice que hay una hipoteca de 253.903.341 Ptas mientras que la dispuesta para las mismas viviendas fue de 338. 719. 000 cuya diferencia es la cantidad de 84.815,60 159 Ptas. Sin embargo, estima que si se acuden a los folios 720 y 721 del anexo 5 (Tomo de la causa V) se aprecia que, la suma de las 16 cantidades reseñados en la casilla como hipoteca a repartir da un resultado de 258. 518. 487 en lugar de la señalada anteriormente, lo que supone una disminución de las cantidades desviadas de 4.615.000 pesetas. En consecuencia, estima que la deuda reclamada pasaría de 46.407.350 Ptas a 41.801 844 Ptas. Esta equivocación fue asumida, según el recurrente, por el propio perito en el acto de la vista oral, citando para ello el acta de la vista oral.

2. Como la propia alegación de la parte recurrente permite apreciar, el contenido del error que se denuncia es un simple lapsus material, que puede ser objeto de corrección en cualquier momento, ya sea a través de auto de aclaración de sentencia o posteriormente. En todo caso no constituye un error en la valoración de la prueba que pueda tener acogida al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al margen de lo anterior, según consta en el acta de la vista oral, aunque ciertamente el perito admitió que la cantidad correspondiente a la hipoteca a repartir era de 258 millones y no los 253 que ponía en el informe a resultas de un simple error aritmético, también manifestó que para cada cooperativista figuraba una hipoteca a repartir que se mantenía y que el error no afectaba a los restantes resultados y más concretamente a la cantidad que tenía que asumir cada cooperativista. Fue ese monto individual el que empuja a los cooperativistas a entregar diversas cantidades para aminorar su crédito que luego no se destinan a esa finalidad por el importe que toma en consideración el Tribunal de instancia, del que descuenta los cincuenta millones una vez que se acredita que fueron abonados como dinero "negro" para la adquisición de los terrenos. La rectificación hecha por el perito sobre uno de las sumas de conceptos no afecta a los restantes ni a la cuantía de las cantidades entregadas y desviadas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como séptimo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se citan conjuntamente, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal .

1. El recurrente estima que en base a la modificación de los hechos probados propuesto en el motivo quinto, queda patente que el precio de las viviendas estaban sometidos a liquidación y, por lo tanto, era obligada su práctica.

2. El presente motivo viene a ser réplica y reproducción del segundo de este mismo recurso. Como ya se dijera oportunamente, el Tribunal de instancia procede a delimitar de forma precisa el alcance de la cantidad defraudada. Se basa para ello en el informe pericial que corrige por propia instancia. El Tribunal a quo estima, conforme a razonamientos que no pueden considerarse contrarios a lógica, que el valor del solar adquirido para la Cooperativa era superior al reconocido en dicho informe y consecuentemente disminuye el total del descubierto, pero en todo caso queda perfectamente delimitada la cantidad distraída a los perjudicados.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como octavo motivo, el recurrente alega, con carácter subsidiario, los motivos quinto y sexto del presente recurso, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que nuevamente se citan de manera conjunta, se alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 250.6º del Código Penal .

1. El recurrente alega que sobre la base de la minoración de la deuda resultante de la modificación de los hechos que propugna mediante los motivos quinto y sexto, la cuantía dispuesta debe estimarse inferior a la que jurisprudencialmente se viene considerando como de especial gravedad, con el consiguiente efecto penológico.

2. El motivo carece de fundamento. Al no haber prosperado la modificación de los Hechos probados que interesa la parte recurrente para sostener el presente motivo, su argumentación queda vacía de respaldo en los hechos declarados probados.

Al margen de ello, aún en el caso de haber prosperado la reducción o aminoración de la cantidad defraudada conforme a lo propugnado por la parte recurrente en los motivos quinto y sexto del presente recurso, se superaría con creces la barrera establecida por la jurisprudencia consolidada y reiterada de esta Sala que fija en 6 millones de pesetas el límite objetivo para la apreciación del subtipo agravado del número sexto del artículo 250.1º del Código Penal .

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como noveno motivo y subsidiario al motivo quinto, el recurrente nuevamente al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal . A) El recurrente alega que la declaración de la deuda resultante de la modificación de los hechos propuestas en los motivos quinto y sexto, llevaría a que la cuantía de la cantidad dispuesta no sea superior a los 400 # que el artículo 252 del Código Penal establece como barrera para la delimitación de falta.

2. Como señala la sentencia combatida, no se ha aportado por la parte recurrente documento alguno fehaciente que acredite la propiedad del supuesto local y garaje cedidos a los cooperativistas, por lo que no procede en consecuencia aminorar la cantidad defraudada en el importe de los citados inmuebles.

Al margen de lo anterior, debe tomarse en consideración que las cantidades distraídas se habían entregado para aminorar el crédito hipotecario que pesaba sobre los cooperativistas. Que, posteriormente, el recurrente, con ánimo de disminuir el perjuicio ocasionado a estos por dirigir esas cantidades a gastos ajenos a la cooperativa y a esa finalidad, entregase la propiedad del local y del garaje, podría en su caso constituir o tener su acogida como reparación del daño, pero nunca disminuir el importe de la efectiva cantidad que indebidamente se sustrajo a la disponibilidad de los afectados.

Consecuentemente, la cantidad que los hechos declarados probados estiman distraídos superan con creces el límite de los 400 # que marca el límite entre el delito y la falta del artículo 623.4º del Código Penal

Por todo lo expuesto, procede igualmente la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como décimo motivo, el recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de ley por aplicación incorrecta de los artículos 109, 110, 113 y 116 del Código Penal .

1. El recurrente condiciona el presente motivo al éxito de los motivo segundo y séptimo de este mismo recurso, estimando que de producirse la absolución del acusado debía igualmente determinase la improcedencia de las cantidades impuestas como responsabilidad civil.

2. El motivo se plantea con carácter condicional a la apreciación y éxito de los motivos segundo y séptimo de este mismo recurso. Consecuentemente y no habiéndolo logrado, el presente motivo carece de todo fundamento.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como undécimo motivo, el recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de los artículos 109 y 110 del Código Penal .

1. Como corolario de la modificación de los hechos propugnada por los motivos quinto y sexto, el recurrente estima que la cantidad señalada por daños y perjuicios debería aminorarse en consecuencia.

2. A semejanza de lo que ocurre en el motivo anterior, no habiendo tenido éxito la modificación de los hechos propugnada por los motivos quinto y sexto de este recurso, el motivo carecen igualmente de fundamento.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE TORREGROSA ARQUITECTOS Y ARQUITECTURA Y FARMACIA S.L.

Como único motivo, la representación legal de Torregrosa Arquitectos S.A. y Arquitectura y Farmacia S.L. alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa bajo dirección letrada, al acceso a los tribunales y a un procedimiento en el que se respeten los principios de contradicción y audiencia y a un proceso con interdicción de la indefensión.

1. Las recurrentes estiman que se han vulnerado los derechos citados en su perjuicio al haber sido condenadas como responsables civiles subsidiarias sin haber sido citadas a juicio oral, ni siquiera haberse dictado respecto de ellas auto de apertura de juicio oral.

2. El Tribunal Constitucional (Sentencia 109/2002, de 6 de junio ) entiende que se produce indefensión constitucionalmente relevante cuando "con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (...). Por tal razón, sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

3. En el presente caso se observa, que las responsabilidades civiles subsidiarias del grupo Torregrosa, que integraba las empresas "Arquitectura y Farmacia S.L.", "TP 93" y " Torregrosa Arquitectos S.L." se declaró por auto de fecha 22 de septiembre de 2004 que fue notificado al acusado, en su calidad de administrador único de todas ellas, según consta en el folio 1071.

Igualmente le fue notificado el auto de apertura de juicio oral. Posteriormente, es en el escrito defensa donde sólo se hace mención al nombre del imputado y de la empresa "TP 93".

De todo ello, se desprende, que la omisión de las referencias al conjunto empresas que constituyen el grupo Torregrosa se produce por la propia actuación de la parte recurrente. Por otra parte, tomando consideración que el acusado era el único representante legal, no puede estimarse que quedase ajeno al procedimiento y que desconociese en su caso las responsabilidades que se le podían deparar en su contra, pudiendo libremente actuar, proponer prueba y ejercitar los oportunos recursos.

En definitiva, no se ha producido a resultas de esa omisión cometida por la propia parte recurrente ningún menoscabo en sus posibilidades de defensa.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: