ATS, 9 de Mayo de 2006

1. - En el rollo de apelación nº 356/05 la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Segunda) dictó Auto, de fecha 12 de Enero de 2006, declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por la representación de D. Javier, contra la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005 dictada en segunda instancia por dicho Tribunal.

2. - Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 13 de febrero de 2006, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del art. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero .

3. - Por el Procurador D. Francisco Javier Ruiz Martínez-Salas, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabían recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y debían de haberse tenido por preparados.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos

1. - El presente recurso de queja tiene por objeto impugnar el Auto de fecha 12 de Enero de 2006 dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2ª ) que denegó la preparación del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005, dictada en la segunda instancia del juicio de filiación nº 290/2004 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Zaragoza que, conforme a lo dispuesto en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, se tramitó por razón de la materia ( artículo 748.1º LEC ), lo que determina que su acceso al recurso de casación se halle circunscrito al cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, conforme al criterio de esta Sala que establece el carácter exclusivo y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 LEC, recogido en numerosos autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación y que ha sido refrendado por Autos del Tribunal Constitucional de fechas 26 y 27 de mayo de 2004, números 191/2004 y 201/2004, respectivamente, y Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005 de 17 de enero, señalando que no puede calificarse de arbitrario, irrazonable, ni inmotivado, por lo que no puede considerarse contrario al art. 24.1 de la Constitución en su fase de acceso al recurso.

   La parte recurrente, según se deduce del contenido del Auto que se recurre en queja, preparó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, esgrimiendo, respecto de la casación, la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, alegando la existencia de interés casacional, lo que, conforme a lo precedentemente dicho, resulta procedente, al tratarse de un asunto tramitado por razón de la materia.

   La Audiencia Provincial denegó la preparación del recurso de casación por entender que el recurrente había incurrido en preparación defectuosa por no haber justificado la concurrencia del interés casacional en esa fase diciendo, con relación a la posible oposición de la sentencia impugnada con jurisprudencia de la Sala Primera, que" la parte recurrente se limitó a citar, sin más precisiones, las SSTS de 7-7-2003, 30-5-2000, 22-1-1999, y19-11-1997 ", y con respecto a la existencia sobre dichas cuestiones de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales, señaló que en el escrito de preparación se mencionan "sin más comentarios" las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 28-3-2000, de La Coruña de 28-5-2003, y de Sevilla de 29-1-2003, "de modo que ni se concreta la cuestión sobre la que se aduce la existencia de interés casacional, ni, en consecuencia, cabe apreciar el cuando, el cómo y el sentido en que ha sido vulnerada la doctrina que se invoca". La denegación de la preparación del recurso de casación conllevó igual suerte para el extraordinario por infracción procesal.

2. - Así pues, hallándonos ante un juicio seguido por razón de la materia, siendo la vía procedente para la preparación del recurso de casación la invocada por el recurrente, del "interés casacional", según constante doctrina de esta Sala, la resolución de esta queja pasa por determinar si se justificó debidamente dicho "interés casacional". Y, a la vista de las actuaciones, la conclusión ha de ser negativa.

   Esta Sala tiene reiterado, en aplicación de los Criterios de recurribilidad adoptados en Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000 -sobre el que el Tribunal Constitucional ha declarado recientemente que "...ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación..." STC 108/2003, de 2 de junio - que, respecto del presupuesto "interés casacional", en fase de preparación del recurso, cuando se alegue oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo la preparación defectuosa será apreciable al omitirse la expresión de al menos dos sentencias de la Sala Primera, y también cuando se mencionen éstas y su contenido, pero no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación ( art. 479.4 LEC ) ( AATS resolutorios de recursos de queja, entre otros, de 2, 16 y 30 de marzo y 6 de abril de 2004, en recursos 1222/2003, 53/2004, 93/2004 y 81/2004 ); cuando se alegue jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Sección de la misma o diferentes Audiencias, se exige por tanto un criterio interpretativo plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio interpretativo antagónico -en relación con la misma cuestión jurídica- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 . Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, en la que se alude a que el recurso de casación "requiere en su formulación el estricto cumplimiento de los requisitos y presupuestos que lo informan, dirigidos a poner de relieve la contradicción con la doctrina jurisprudencial o la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para así posibilitar el examen de la jurisprudencia sobre la que descansa esta modalidad del recurso de casación", con posterioridad, tanto el Auto 208/2004, de 2 de junio

   , como la STC 3/2005, de 17 de enero, han refrendado el ajuste constitucional de los criterios de esta Sala sobre la necesidad de justificar el interés casacional en el momento de la preparación.

   En línea con lo anterior, esta Sala ha puesto de relieve la sustancial modificación sufrida por el recurso de casación en el régimen de la nueva LEC 2000, habiéndose potenciado el "ius constitutionis" en detrimento del "ius litigatoris", y esa preponderancia de lo general sobre lo particular se patentiza en el recurso de casación por "interés casacional", en el que se conjuga el tradicional recurso de casación con otro de naturaleza unificadora, cuando hay contradicción entre Audiencias Provinciales, y de finalidad creadora de jurisprudencia en relación con normas nuevas, a la par que de control de criterios en orden a la aplicación de la ley sustantiva que sean contradictorios con la doctrina del Tribunal Supremo, siendo evidente que prevalece la función de creación y unificación de la jurisprudencia, por lo que la vía de acceso que prevé el ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 constituye, cuando menos, una modalidad diferenciada y peculiar, en la que el legislador exige un presupuesto de recurribilidad consistente en la concurrencia de uno de los tres casos tasados de "interés casacional" que la ley también tipifica de manera acorde con la objetivación que se proclama explícitamente en la Exposición de Motivos (apdo. XIV); "interés" que, además, se configura como "transcendente a la tutela de los derechos e intereses legítimos de unos concretos justiciables", según se enfatiza en el referido apartado XIV del Preámbulo.

   Por ello, lo relevante no es la infracción legal cometida, sino que concurra alguno de los casos que taxativamente prevé el art. 477.3 LEC 2000, pues sólo entonces será legalmente "interesante" que el Tribunal Supremo examine una específica vulneración de norma sustantiva en un concreto pleito. La parte recurrente ha de facilitar los elementos necesarios para que el tribunal pueda constatar la efectiva presencia del presupuesto en atención a la finalidad unificadora que persigue el recurso, de tal manera que con su resolución se permita, sí, velar por la pureza de la norma, pero también la creación de la autorizada doctrina jurisprudencial que justifica, en último extremo, el propio recurso. En consecuencia, se han de proporcionar al tribunal los datos precisos para verificar la presencia de un "interés casacional", que, en función de dicho fin, resulte real y no meramente artificial o instrumental.

   También es doctrina de esta Sala que la falta de acreditación del interés casacional en el escrito de preparación no es subsanable, criterio recogido en numerosos Autos resolutorios de recursos de queja, ya que la constancia de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al preparar el recurso, permitiendo al tribunal encargado de velar por su observancia comprobar su efectivo cumplimiento y decidir, en consecuencia, sobre la procedencia de la preparación; y como tales presupuestos que son no sólo deben concurrir, sino también se debe acreditar su concurrencia dentro del término que el legislador establece para ese trámite procesal, sin que, por lo tanto, su falta pueda ser subsanada con posterioridad, pues no se está ante un cumplimiento incompleto respecto del que la parte haya manifestado su voluntad -expresa o tácita- de cumplir los requisitos exigidos por la ley, sino ante la falta total de cumplimiento del presupuesto consistente en justificar la presencia del interés casacional que abre la vía de recurso. Y si la doctrina constitucional enseña que los requisitos y presupuestos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos para conseguir una finalidad legítima, de tal modo que es preciso ponderar la entidad real de los defectos apreciados en relación con la sanción que acarrea (cf. SSTC 172/95, 108/2000, 193/2000 y 79/2001, entre otras), también enseña que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir con tales requisitos y presupuestos procesales, ni con la improrrogabilidad de los plazos procesales y el deber de cumplirlos (cf. SSTC 1/89, 311/85, 16/92, y 41/92, entre otras).

3. - La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa nos lleva a la conclusión de que el recurrente no acreditó el "interés casacional", ni en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ni en su modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias ya que en su modalidad de oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo el recurrente en queja no discute que en su escrito de preparación se limitó a enumera las resoluciones de la Sala Primera que en su opinión entraban en contradicción con la resolución impugnada, pero sin indicar el cómo, cuando y en qué sentido dicha Jurisprudencia fue vulnerada, reiterando que a su juicio la LEC reserva ese trámite para el escrito de interposición, razonamiento que no va más allá de ser una opinión personal, pero que debe ser rechazado por ser totalmente contrario a los criterios establecidos por esta Sala y analizados con profusión con anterioridad. Y en su modalidad de existencia de doctrina contradictoria de las Audiencias, el referido artículo 477.3 de la LEC precisa un antagonismo reiterado entre órganos judiciales de segunda instancia, citando dos sentencias firmes de un mismo órgano diciendo en sentido contrario al contenido en otras dos, también firmes, de diferente Audiencia, permitiendo al Tribunal Supremo sentar una doctrina con finalidad unificadora, que para ello precisa que la discrepancia sea repetida (de ahí el término jurisprudencia), y el examen de la documentación que se acompaña refleja que el recurrente se limitó a citar las Sentencias de las Audiencias Provinciales en las que se refleja la jurisprudencia contradictoria en torno a la reclamación de filiación extramatrimonial, pero obvió citar dos de la misma Audiencia o Sección en apoyo de la valoración jurídica contenida en la sentencia impugnada y dos de distinta Audiencia o diferente Sección, que mantuvieran criterio jurídico distinto; y a mayor abundamiento, se limitó a enumerar resoluciones de diferentes órganos sin razonar mínimamente el como, el cuando y en qué sentido se produce la contradicción, de manera que no cumplió las exigencias que la Sala ha establecido de manera reiterada en cuanto a la justificación del interés casacional en fase de preparación.

4. - La irrecurribilidad en casación de la Sentencia impugnada al no haberse acreditado el "interés casacional" impide la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que esta decisión suponga indefensión alguna para el recurrente como sostiene en su escrito de queja. El vigente régimen de recursos extraordinarios es el regulado en el marco de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no en su articulado, sino en la Disposición final decimosexta, que establece un sistema provisional entretanto no se atribuya competencia a los Tribunales Superiores de Justicia, estando declarada la inaplicabilidad de los artículos 466 y 468 y no permitiéndose la presentación autónoma del recurso por infracción procesal mas que en los casos 1º y 2º del art. 477.2, pero sin que tal ámbito -lo mismo que la denegación preparatoria- vulnere el art. 24 de la Constitución, pues tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y por infracción procesal, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88, 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94, 23/99 y 201/2001 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 19/81, 69/84, 43/85, 6/86, 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 213/98, 216/98, 108/2000 y 22/2002 ), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador ( SSTC 8/1998, 115/1999, 122/1999, 108/2000, 158/2000, 252/2000, 3/2001 y 13/2002 ).

DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Ruiz Martínez-Salas, en nombre y representación de D. Javier, contra el Auto de fecha 12 de Enero de 2006, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2ª ) denegó tener por preparado recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada en segunda instancia por dicho Tribunal de fecha 20 de diciembre de 2005, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.