ATS 955/2006, 6 de Abril de 2006
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Abril 2006 |
| Número de resolución | 955/2006 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil seis. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 1ª en autos nº Rollo de Sala 1037/2005, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 17/2005 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Eibar, se dictó Sentencia de fecha 1 de julio de 2005, en la que se condenó a Gabriel, como autor responsable de un delito de agresión sexual sobre víctima vulnerable por razón de edad, con la concurrencia de la atenuante analógica de leve retraso mental, a la pena de cuatro años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; en concepto de reparación del daño a indemnizar a Juan Manuel en la cantidad de cinco mil euros; y se le imponen la totalidad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Gabriel, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Sonia Casqueiro Álvarez, en base a los siguientes motivos: el primer motivo se formula con base procesal en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 181 y aplicación indebida de los arts. 178 y 180.3 todos del CP ; el segundo motivo se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de las pruebas, y el último motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al juez imparcial, independiente y predeterminado por la ley.
En el presente recurso actúa como parte recurrida la acusación particular Sonia (madre del menor), representada por la Procuradora Sra. Dª. Imelda Marco López de Zubiria.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la parte recurrida se opusieron al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Antonio Martín Pallín.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso, con base procesal en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 181 y aplicación indebida de los arts. 178 y 180.3 todos del CP .
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El recurrente alega que de los hechos declarados probados no resulta que la actuación reprochada en ellos al acusado se halle tipificada como un delito de agresión sexual sino de abuso sexual. Afirma que las expresiones del factum no señalan la violencia que se establece en el delito de agresión sexual sino que el empujón es un acto para la realización de una práctica sexual no consentida y, por otro lado, el menor no presentaba ninguna lesión y tampoco se señala en el hecho probado que el menor sufriera una amenaza.
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La lectura del hecho probado, nos suministrará las claves necesarias para adoptar una decisión sobre este extremo, de indudable repercusión en cuanto a la entidad punitiva, que contempla cada uno de los preceptos mencionados. El elemento diferenciador entre las dos conductas alternativas que plantea el recurrente, es el relativo a la concurrencia o no de violencia o intimidación. El hecho que tenemos que analizar, es el pasaje en el que se concentra la acción, que el órgano juzgador ha tenido en cuenta para considerar la existencia del tipo más grave del articulo 178 del Código Penal .
El tipo más leve del abuso sexual del artículo 181 del Código Penal, exige la ausencia de violencia o intimidación y fija su atención en lo supuestos de falta de consentimiento de la víctima, lo que generalmente nos lleva a incluir en esta modalidad delictiva, aquellas situaciones en que de manera súbita se aprovecha el autor para realizar unos abusos sexuales en los que no se produce la aceptación por la otra parte o esta no se encuentra en situación de prestar el consentimiento.
Los supuestos del artículo 178 del Código Penal, se refieren a aquellos comportamientos de agresión sexual, que tienen un componente agresivo a través de la utilización de violencia o intimidación. Ambos conceptos son, en algunos casos, compatibles en cuanto que la violencia produce un efecto intimidativo o paralizante, que hace innecesaria la reiteración de la fuerza física para conseguir los propósitos pretendidos ( STS 19-2-02 ).
Tiene declarado esta Sala que la fuerza física es equivalente al acometimiento, a la imposición material y, en último término, a la coacción (v. sª de 5 de diciembre de 1.991); de tal modo que la fuerza física desatada no precisa que alcance un grado de irresistibilidad o invencibilidad que haga imposible, en términos absolutos, cualquier intento de oposición o de freno al despliegue de la acción material recayente sobre el cuerpo de la víctima, bastando que hubieran resultado suficientes, idóneas y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto (sª de 3 de noviembre de 1.986 y de 12 de junio de 1.989); de tal modo que habrán de ponderarse todas las circunstancias concurrentes y de ellas deducir la existencia de un ánimo resuelto de no acceder a la lúbricas e incontroladas pretensiones del agente.
Se ha perfilado por esta Sala también los elementos integrantes de la violencia, en sentencias de
18.10.93 y 28.4, 21.5.98, y en la sentencia 1145/98 de 7.10, estimando que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Tratándose de víctimas menores de trece años, será apreciable violencia si la acción libidinosa se realiza contra la voluntad del menor y como imposición de la misma por la fuerza ( STS 4-9-00 ).
Es conveniente, para sentar mejor las bases de la concurrencia de violencia o intimidación, que la sentencia contenga una descripción suficiente de los factores concurrentes en el momento de consumarse el hecho delictivo. Es importante hacer una referencia a la edad y constitución física del agresor y la víctima, las circunstancias del lugar y tiempo y los demás elementos que deban ser valorados por el órgano juzgador. También tiene relevancia la descripción del contexto o ambiente en que se produce la agresión ( STS 19-2-02 ).
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En este caso, la sentencia nos proporciona datos sobre estos extremos, al relatar que todo transcurre en el interior de la habitación del agresor, en el domicilio de éste al que la víctima, niño de once años de edad, subió tras ser invitado por aquél desde el balcón para ofrecerle unas cartas de un equipo de fútbol que tenía desplegadas sobre la cama, lo que nos sitúa inicialmente y sin más aditamentos ante un cuadro intimidativo, originado por la dificultad de huir o de ser auxiliada por otra persona. En este lugar, la actitud fue además violenta físicamente, pues al comenzar a manosear el acusado a la víctima al tiempo que también se tocaba él mismo el menor trató de huir, "impidiéndoselo el acusado empujándole y tirándole encima de la cama al tiempo que le decía que no tuviera miedo porque lo había hecho más veces" venciendo su resistencia ante las pretensiones el agresor, que le dijo que se colocara inclinado, de espaldas y asiéndole de la cintura comenzó a efectuar los lúbricos movimientos.
Como subraya el juzgador de instancia, el contexto violento se nutre del ámbito específico buscado por el acusado para llevar a cabo su conducta y del propio comportamiento desarrollado por el sujeto activo cuando el niño mostró una actitud contraria a la ejecución de sus deseos, ámbito físico en el que elevó al máximo su posición de dominio, dice la sentencia. No es desdeñable tampoco que ante esa actitud el propio acusado le dice que no tenga miedo, lo que muestra que ese temor -propio de la situación intimidatoria, al fin y al cabo- era perceptible para el acusado.
Procede, por tanto, la inadmisión del motivo de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim.
Se formula el motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de las pruebas.
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Dice el recurrente, designando al efecto los informes del médico forense y del médico psiquiatra, que el hecho probado debería declarar que el acusado tiene una patología que le limita de forma importante tener conocimiento de la ilicitud del hecho y la capacidad de adecuar su conducta a dicha comprensión por lo que
debería aplicarse la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 del CP .
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La jurisprudencia de esta Sala ( Ss. 20-5-88, 11-7-88, 5-10-89, 4-12-89, 14-10-94, 30-11-96 y 31-7-98
, entre otras muchas) viene reconociendo una eficacia distinta a las oligofrenias según el grado o profundidad de cada caso: exención de responsabilidad cuando nos encontramos con cocientes intelectuales muy bajos (inferior al 25%) una eximente incompleta en casos menos severos (del 25 al 50%) y la atenuante analógica en aquellos otros, como el presente, de menor intensidad (entre el 50 y el 70) ( STS 31-1-00 ).
Es igualmente doctrina de esta Sala que los dictámenes periciales no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos ( STS 18-3-02 ).
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Nada de eso ha sucedido aquí, el Tribunal ha valorado detalladamente los informes que el recurrente interpreta y, según su razonada exposición mostrada en el contenido del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida en el que analiza la pericial forense, concluye con el referido dictamen forense que el acusado padece un retraso mental de grado leve con coeficiente intelectual total del 61%, con una merma de sus capacidades intelectivas y volitivas, que no anula su capacidad de comprender la ilicitud del acto ni de adecuar su conducta a la comprensión de dicha ilicitud ni disminuye notablemente aquellas capacidades sino que sólo las mediatiza de forma leve, por lo que le hace merecedor de la atenuante analógica.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al juez imparcial, independiente y predeterminado por la ley.
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Alega el recurrente que el juicio oral se celebró a puerta cerrada y la declaración del menor se llevó a cabo por videoconferencia estando en compañía de su padre, y que durante la declaración y para comprobar la comunicación con dicha Sala la Presidenta de la misma se personó allí y dio muestras de afecto al menor al que incluso llegó a besar en la cabeza, lo que hizo que perdiera la imparcialidad suficiente que debe presidir la actuación del juzgador.
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La imparcialidad del Tribunal no depende de una actuación procesal determinada, sino de si, teniendo en cuenta la intensidad de la intervención y especialmente el grado de certeza del juicio sobre la inculpación emitido, es posible considerar que los jueces -independientemente de su actitud psicológica respecto del casoya no pueden ser considerados imparciales, según las exigencias de un Estado democrático de Derecho.
El Tribunal Constitucional ha insistido en este punto de vista en la sentencia de 29-1-2001 (Rec. de amparo Nº 837/97), con remisión a numerosos precedentes de su jurisprudencia, al exigir para la exclusión de la imparcialidad que, en su actuación en el proceso previa al juicio, el juez haya tenido una relación directa con el objeto del proceso susceptible de crearle un prejuicio a favor o en contra del acusado que pueda influir en su decisión posterior.
De acuerdo con esta jurisprudencia, por lo tanto, es preciso analizar las circunstancias concretas de este caso. El criterio del caso concreto, por otra parte, aparece justificado por la naturaleza misma de la cuestión. Se trata de si el Tribunal que juzgó lo hizo imparcialmente o de si su actuación estuvo determinada por un prejuicio contra al acusado, inevitablemente adquirido en la actuación judicial anterior al juicio oral. Esta cuestión no puede ser resuelta de una manera general, dado que las leyes vigentes prevén actuaciones anteriores al juicio oral de Tribunales a los que luego se les impone el deber de juzgar sobre la culpabilidad y la autoría del acusado ( STS 13-2-01 ).
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Obviamente, el mostrar una actitud afectuosa y tranquilizadora a un niño que ha de prestar declaración en las circunstancias del caso no puede constituir en modo alguno una pérdida de la capacidad de juzgar los hechos, ni una relación directa con el objeto del proceso susceptible de crear un prejuicio a favor o en contra del acusado que pueda influir en la decisión posterior.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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