ATS, 26 de Septiembre de 2006

1. - La Procuradora D.ª Almudena Galán González, en nombre y representación de la entidad "Mustang Bekleidungwerke GMBH + CO", presentó, con fecha 18 de enero de 2005, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 12 de noviembre de 2004, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª), en el rollo de apelación 364/2003, dimanante de los autos 727/2000 del Juzgado de Primera Instancia número 60 de Madrid.

2. - Mediante Providencia de 19 de enero siguiente la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes litigantes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores comparecidos en el rollo de apelación con fecha 21 de enero siguiente.

3. - Recibidas las actuaciones y formado el presente rollo, ha comparecido ante esta la Procuradora

   D.ª Almudena Galán López, en nombre y representación de la entidad recurrente "Mustang Bekleidungwerke GMBH + CO", y el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en nombre y representación de D. Braulio

   , como parte recurrida, en fechas s6 y 28 de enero de 2005, respectivamente.

4. - Por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en nombre y representación de D. Braulio

   , parte recurrida, se ha presentado escrito, con fecha 7 de febrero de 2006, medida cautelar para el cese provisional en el uso de la marca controvertida en el litigio, con fundamento en las manifestaciones que obran.

5. - Por Providencia de 23 de mayo de 2006, se acordó, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC 1/2000, poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidos ante esta Sala, la posible causa de inadmisión concurrente, quienes han cumplimentado dicho trámite con fecha 20 y 23 de junio siguiente.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Clemente Auger Liñán

1. - Del examen de las actuaciones seguidas en ambas instancias resulta que se ha tenido por interpuesto recurso de casación contra una Sentencia, dictada en segunda instancia, ya vigente la LEC 1/2000, en un juicio seguido por razón de la materia, que los recurrentes prepararon e interpusieron al amparo del ordinal 3º del art. 477. 2 de la LEC 2000, cauce procedente con arreglo a reiterada doctrina de esta Sala, alegando la existencia de "interés casacional" en el primero de los aspectos contemplados en el apartado 3 del art. 477 de la LEC 1/2000, de oposición de la Sentencia impugnada a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; ahora bien, a la vista del escrito de interposición del recurso, presentado ante la Audiencia el 18 de enero de 2005, hemos de concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa que determina su inadmisión.

2. - A la vista de las cuestiones suscitadas en los tres motivos en los que se distribuye la fundamentación de dicho escrito de interposición al efecto, conviene iniciar esta resolución recordando que del articulado de la LEC 2000 y de la Exposición de Motivos, al reservar la función nomofiláctica del recurso de casación a las cuestiones sustantivas, resulta que el objeto del proceso al que se alude en el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El sistema de recursos de la nueva LEC 2000 no es en absoluto coincidente con la distinción entre "infracción de ley " y "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo contraerse el recurso extraordinario por infracción procesal a los "vicios in procedendo" y atribuir el íntegro control de los "vicios in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacía la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se circunscribe a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también cuestiones probatorias, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, a la aplicación al supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, y en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa (art. 477.1 LEC 2000 ), doctrina aplicada, entre otros innumerables, en AATS resolutorios de recursos de queja de 18 y 25 de enero y 8 de febrero de 2005, en recursos 1063/2004, 958/2004 y 1077/2004, y en AATS de inadmisión de recursos de casación ya interpuestos de 27 de julio, 14 y 28 de septiembre y 5 de octubre de 2004, en recursos 2374/2001, 1519/2001, 1484/2001 y 2182/2001.

   En esta línea, esta Sala ha declarado que, ya durante la vigencia de la LEC de 1881, se reiteró el carácter extraordinario del recurso de casación y su función nomofiláctica, que lo ciñe exclusivamente a la revisión de la aplicación del derecho, dejando intocados los hechos, principio esencial éste en materia casacional que el Tribunal Constitucional ha recordado (cfr. SSTC 216 y 218/98 ), carácter que se mantiene y acentúa en la nueva configuración de este recurso dada por la LEC 1/2000 ; doctrina que resulta de procedente aplicación a todos los supuestos en los que la parte recurrente plantea cuestiones tales que, o bien van dirigidas abiertamente a obtener de este Tribunal una revisión de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia -cuya improcedencia en casación se hace, entonces, palmaria- o bien su examen requiere una previa revisión de tal valoración probatoria, y esto último con independencia de que la infracción normativa formalmente denunciada sea un precepto sustantivo aplicable a la controversia, lo que necesariamente ha de ser así en cuanto atender a la pretensión impugnatoria de quien, denunciando infracciones sustantivas, sin impugnar previamente, a través del recurso extraordinario por infracción procesal, la apreciación probatoria de la Audiencia, fundamenta sus conclusiones en su particular entendimiento de aquélla, prescinde de ella o la contradice, implica revisar el "factum" de la Sentencia impugnada, lo que, en aplicación de la doctrina expuesta, no es posible en el recurso de casación. A este respecto en la medida en que el art. 477.1 de la LEC 2000, de acuerdo con la doctrina que se ha indicado, exige que el recurso de casación se base en la infracción de norma sustantiva aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso, no cabe admitir que por la mención formal de un precepto sustantivo relacionado con el objeto de controversia, la fundamentación del escrito de interposición del recurso suscite cuestiones cuyo examen requiere una revisión de prueba practicada, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, de tal manera que la técnica casacional hace imprescindible que la fundamentación del recurso, al ser interpuesto, contenga argumentos jurídicos concretos, razonándose sobre la infracción de la norma civil o mercantil aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso, que es el único motivo en el actual régimen de la LEC 1/2000 (art. 477.1 ), pero siempre respetando el denominado "juicio de hecho", pues únicamente el "juicio jurídico" es el susceptible de impugnación por este medio, evidentemente limitado y extraordinario, que constituye el recurso de casación.

   Conviene, finalmente, incidir en que, la circunstancia de que la parte no respete la base fáctica de la Sentencia recurrida, adquiere, si cabe, una mayor relevancia en los casos que, como el presente, acceden al recurso de casación por la vía del "interés casacional", en el que es evidente que prevalece la función de creación y unificación de la jurisprudencia, "interés" que, además, se configura como "transcendente a la tutela de los derechos e intereses legítimos de unos concretos justiciables", según se enfatiza en el apartado XIV de la Exposición de Motivos de la LEC 1/2000; en la medida que ello es así, el "interés casacional" que pueda alegar la parte desde su visión particular e interesada de la controversia, en absoluto abre la vía de un recurso, en el que prima el "ius constitutionis" sobre el "ius litigatoris".

3. - Pues bien aplicando la doctrina expuesta al presente recurso de casación resulta que la cuestión planteada en el motivo primero excede del ámbito que le es propio, puesto que va dirigido a cuestionar la legitimación activa de la parte recurrida para el ejercicio de la acción promovida en la demanda rectora del litigio; a este respecto esta Sala ha declarado que los presupuestos para el ejercicio de la acción han de ser planteados a través del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que su examen, aun con posibles implicaciones de índole sustantiva, es previo al análisis de la cuestión de fondo a que se contrae el litigio, es más, incluso la propia entidad recurrente así lo manifiesta y resalta en la argumentación de su motivo cuando dice "debe recordarse que la legitimación activa del demandante constituye un presupuesto necesario para el ejercicio de la acción, que debe resolverse con carácter previo a la decisión sobe el derecho material aplicable al caso"; por ello las cuestiones relativas a la falta de legitimación -en este caso activa- es decir la infracción de las normas que llevan a determinar los elementos subjetivos del proceso, deben ser alegadas a través del recurso extraordinario por infracción procesal, si procede el mismo en base a lo establecido en la Disposición final 16ª LEC 2000 (AATS de 20 de abril y 18 de mayo de 2004, en recursos 1465/2001 y 82/2004, entre otros).

   Así pues, resulta apreciable en este motivo primero la causa de inadmisión de interposición defectuosa, prevista en el art. 483.2, 2º, en relación con el art. 477.1, ambos de la LEC, por suscitar una cuestión que no corresponde al ámbito del recurso de casación, sin que puedan tenerse en consideración las alegaciones efectuadas al respecto por la entidad recurrente, en el escrito presentado ante esta Sala con fecha 23 de junio de 2006, cumplimentando el trámite de audiencia previa a esta resolución, si bien, a mayor abundamiento, cabe advertir que, en todo caso, en todo caso, la oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que aduce es claramente artificiosa, ya que la Sentencia impugnada en absoluto mantiene que la acción de caducidad sea pública ni niega la necesidad de acreditar un interés legítimo para su ejercicio, sino que parte del hecho que determina la existencia de tal interés legítimo, hecho del que prescinde la recurrente en su argumentación, cual es la circunstancia de que dicha recurrente se ha opuesto a la solicitud del demandante para el registro de la marca controvertida, que le ha sido denegado precisamente por la existencia del registro de la recurrente.

4. - La inadmisión del motivo primero condiciona, como se advierte por su objeto, la admisión del motivo del segundo, ya que no combatida eficazmente la legitimación que reconoce la Audiencia al actor para el ejercicio de la acción al reconocerle interés legítimo para promover el procedimiento, resulta incompatible la alegación de "ejercicio abusivo de una acción judicial", como ahora se hace en este motivo segundo, lo que supone que muy claramente aquí -como a mayor abundamiento se ha dicho al examinar el motivo primero- que se está alegando un "interés casacional" puramente instrumental o artificioso, ya que en puridad de conceptos no existe la oposición a la doctrina jurisprudencial invocada sino desde la particular visión del litigio de la recurrente que, además, requiere una revisión de la prueba practicada puesto que lo que pretende es que esta Sala aprecie un "ánimo subjetivo" en la conducta del actor más allá del ejercicio de un derecho que la Audiencia le reconoce, lo que, naturalmente, requeriría -de no ser incompatible con el interés legítimo que se le ha reconocido y permanece incólume en casación por todo lo dicho al examinar el motivo primero- que esta Sala revisara la prueba practicada para declarar acreditada la "estrategia de agresión continuada" de la que se parte en el motivo, cuyo componente fáctico por evidente exime de más consideraciones; lo que, como se ha dicho, es imposible en casación, dada su naturaleza extraordinaria que impide convertirlo en una tercera instancia.

   A este respecto, esta Sala viene apreciando el carácter artificioso del "interés casacional" alegado, incluso en fase de preparación del recurso, cuando con el cumplimiento formal de los requisitos que la doctrina de esta Sala exige para la acreditación del "interés casacional", se parte de un presupuesto fáctico distinto al declarado en la Sentencia impugnada, incurriendo así en una situación semejante a lo que bajo la vigencia de la LEC de 1881 se venía denominando petición de principio o hacer supuesto de la cuestión; se da en tales casos la peculiar situación de que examinar el "interés casacional" invocado en relación con la infracción de la norma sustantiva alegada, pasa por modificar previamente el "factum" de la Sentencia impugnada, imposible, como se ha visto, a través del recurso de casación.

   Por todo ello, concurre en este motivo segundo la causa de inadmisión de inexistencia de "interés casacional", del segundo inciso del art. 483.2, 2º de la LEC.

5. - Examinando, finalmente, el motivo tercero de casación, en el que se plantea la oposición de la sentencia impugnada a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre lo que debe entenderse por el uso real y efectivo de la marca, resulta que, también estamos ante un "interés" artificioso, en cuanto lo planteado pasa por combatir la valoración probatoria efectuada por la Audiencia; en definitiva, lo que suscita la recurrente es una cuestión fáctica ya que sólo desde la declaración de que los actos realizados constituyeron preparativos serios y eficaces para la reanudación del uso de la marca puede verse la oposición a la sentencia de esta Sala que menciona -de 22 de septiembre de 1999 - y sólo desde una nueva valoración de la prueba puede declararse que no hubo efectivo abandono voluntario de la marca, presupuesto fáctico del que parte la segunda de las sentencias de esta Sala mencionadas, de 3 de noviembre de 2000 . En definitiva, objetivamente contemplada, la doctrina mantenida por la Audiencia no se contradice con la contenida en dichas sentencias, cuestión distinta es que el resultado de su apreciación probatoria lleve a dicha Audiencia a considerar que los actos de la recurrente por el tiempo en que se realizan -alguno después de presentada la demanda, criterio, por cierto, coincidente con el declarado en la sentencia de 22 de septiembre de 1999 -, por su número y por naturaleza puramente marginal no constituyen actos de preparación de la reanudación del uso de la marca.

   Así pues, concurre en este motivo la causa de inadmisión de inexistencia de "interés casacional", del segundo inciso del art. 483.2, 2º de la LEC.

6. - Atendido lo expuesto o cabe tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente contenidas en el ya mencionado escrito de 23 de junio de 2006, y, en consecuencia, debe declarase la firmeza de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, de conformidad con lo previsto en el art. 483. 4 de la LEC 1/2000, cuyo siguiente apartado deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno; con imposición de costas a la entidad recurrente.

7. - Resta por precisar, finalmente, que en la medida en que se inadmite el recurso interpuesto, no resulta procedente dar trámite a la solicitud de medida cautelar, instada por la parte recurrida (AATS de 15-06-2004 y 11-02-2005, en recursos 828/2002 y 1667/2004.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Procuradora D.ª Almudena Galán González, en nombre y representación de la entidad "Mustang Bekleidungwerke GMBH + CO", contra la Sentencia dictada, con fecha 12 de noviembre de 2004, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª), en el rollo de apelación 364/2003, dimanante de los autos 727/2000 del Juzgado de Primera Instancia número 60 de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la entidad recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.