ATS, 20 de Junio de 2006

1. - En el rollo de apelación nº 127/2005 la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta) dictó Auto, de fecha 3 de noviembre de 2005, declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación por la representación de D. Rosendo y D. José contra la Sentencia de fecha 7 de octubre de 2005 dictada por dicho Tribunal de apelación.

2. - Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 13 de diciembre de 2005, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero.

3. - Por el Procurador D. Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía tal recurso y debía de haberse tenido por preparado.

4. - Por providencia de fecha 21 de febrero de 2006, se requirió a la parte recurrente, por medio de su Procurador, para que aportase testimonio de ciertas actuaciones por resultar imprescindibles para la resolución del recurso interpuesto, aportación que fue verificada oportunamente por la representación de la parte recurrente.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Clemente Auger Liñán

1. - Se formula esta queja contra el Auto denegatorio de la preparación de recurso de casación, contra una Sentencia dictada, en segunda instancia, en procedimiento ordinario en el que se ejercitaba acción con base o fundamento en la Ley de Propiedad Horizontal, que el recurrente intentó invocando como vía de acceso a la casación la del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, del "interés casacional", y que la Audiencia fundamentó en la inaccesibilidad a casación de la resolución recurrida, por cuanto tenía razón de ser en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, siendo ésta inferior al límite que prescribe el art. 477. 2. 2º de la LEC 2000 para acceder a dicho medio de impugnación extraordinario.

   Así las cosas, resulta pertinente en primer lugar, delimitar el cauce adecuado de acceso a la vía casacional en atención a la acción ejercitada, ésta, del examen de los escritos rectores del procedimiento no es otra que la pretensión de la actual recurrente, en su día demandante luego apelante, se condenara a los demandados a que facilitaran a aquél -mediante entrega de unas llaves-, el acceso a la planta semisótano de determinado edificio a fin de poder hacer uso del aparcamiento para vehículos sito en el citado nivel subterráneo, lo que de por sí habría de bastar para afirmar que se trata de un juicio seguido por razón de la materia, pero es más, examinado el Auto que admite a trámite de la demanda, de fecha 14 de marzo de 2003, no cabe duda que circunscribe el objeto procedimental al art. 249. 1. 8º de la LEC 2000, como no podía ser de otro modo, lo que determina un cauce procedimental específico, con independencia de su cuantía, para acciones como la ahora sometida a jurisdicción, por tanto, constituye vía procedente para la preparación del recurso de casación la invocada por el recurrente, del "interés casacional", según constante doctrina de esta Sala, la resolución de esta queja pasa por determinar si se justificó debidamente dicho "interés casacional". Y, a la vista del contenido de la documentación obrante entre las actuaciones remitidas la conclusión ha de ser negativa.

2. - La parte recurrente preparó recurso de casación por el cauce del ordinal tercero del art. 477.2 de la LEC, al entender que sí cabía el recurso intentado, por cuanto el procedimiento presenta "interés casacional", habiéndose citado debidamente las normas infringidas, la jurisprudencia que se entiende vulnerada.

   Pues bien, en la medida en que la Sentencia de segunda instancia se dictó en procedimiento iniciado en fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, es indiscutible el sometimiento al régimen de los recursos extraordinarios que ésta diseña, como ya se expuso. Así las cosas, preparado por la parte recurrente recurso de casación, ha de recordarse que esta Sala tiene reiterado, en aplicación de los Criterios de recurribilidad adoptados en Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000 -sobre el que el Tribunal Constitucional ha declarado recientemente que "...ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación..." STC 108/2003, de 2 de junio - que, respecto del presupuesto "interés casacional", en fase de preparación del recurso, cuando se alegue oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo la preparación defectuosa será apreciable al omitirse la expresión de al menos dos sentencias de la Sala Primera, y también cuando se mencionen éstas y su contenido, pero no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, todo ello respecto de cada una de las infracciones planteadas, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC ) (AATS resolutorios de recursos de queja, entre otros, de 2, 16 y 30 de marzo y 6 de abril de 2004, en recursos 1222/2003, 53/2004, 93/2004 y 81/2004 ), en el caso examinado, sólo respecto de las sentencias de 13 de mayo de 1995, 24 de enero de 1951 y 26 de junio de 1965, puede apreciarse la concurrencia de dos sentencias que, difícilmente, en la forma formulada, cumplen el requisito expresado con anterioridad, por mor de no entrañar un criterio jurídico coincidente; cuando se alegue jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Sección de la misma o diferentes Audiencias, se exige por tanto un criterio interpretativo plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio interpretativo antagónico -en relación con la misma cuestión jurídica- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues invocó como antagónicas sentencias de diferentes Audiencias, pero sin identificar dos de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000

   , lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, en la que se alude a que el recurso de casación "requiere en su formulación el estricto cumplimiento de los requisitos y presupuestos que lo informan, dirigidos a poner de relieve la contradicción con la doctrina jurisprudencial o la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para así posibilitar el examen de la jurisprudencia sobre la que descansa esta modalidad del recurso de casación", con posterioridad, tanto el Auto 208/2004, de 2 de junio, como la STC 3/2005, de 17 de enero, han refrendado el ajuste constitucional de los criterios de esta Sala sobre la necesidad de justificar el interés casacional en el momento de la preparación.

   En línea con lo anterior, esta Sala ha puesto de relieve la sustancial modificación sufrida por el recurso de casación en el régimen de la nueva LEC 2000, habiéndose potenciado el "ius constitutionis" en detrimento del "ius litigatoris", y esa preponderancia de lo general sobre lo particular se patentiza en el recurso de casación por "interés casacional", en el que se conjuga el tradicional recurso de casación con otro de naturaleza unificadora, cuando hay contradicción entre Audiencias Provinciales, y de finalidad creadora de jurisprudencia en relación con normas nuevas, a la par que de control de criterios en orden a la aplicación de la ley sustantiva que sean contradictorios con la doctrina del Tribunal Supremo, siendo evidente que prevalece la función de creación y unificación de la jurisprudencia, por lo que la vía de acceso que prevé el ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 constituye, cuando menos, una modalidad diferenciada y peculiar, en la que el legislador exige un presupuesto de recurribilidad consistente en la concurrencia de uno de los tres casos tasados de "interés casacional" que la ley también tipifica de manera acorde con la objetivación que se proclama explícitamente en la Exposición de Motivos (apdo. XIV); "interés" que, además, se configura como "transcendente a la tutela de los derechos e intereses legítimos de unos concretos justiciables", según se enfatiza en el referido apartado XIV del Preámbulo.

   Por ello, lo relevante no es la infracción legal cometida, sino que concurra alguno de los casos que taxativamente prevé el art. 477.3 LEC 2000, pues sólo entonces será legalmente "interesante" que el Tribunal Supremo examine una específica vulneración de norma sustantiva en un concreto pleito. La parte recurrente ha de facilitar los elementos necesarios para que el tribunal pueda constatar la efectiva presencia del presupuesto en atención a la finalidad unificadora que persigue el recurso, de tal manera que con su resolución se permita, sí, velar por la pureza de la norma, pero también la creación de la autorizada doctrina jurisprudencial que justifica, en último extremo, el propio recurso. En consecuencia, se han de proporcionar al tribunal los datos precisos para verificar la presencia de un "interés casacional", que, en función de dicho fin, resulte real y no meramente artificial o instrumental.

3. - La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa, nos lleva a la conclusión de que, en relación a la anunciada oposición de la resolución recurrida a la jurisprudencia de esta Sala, en aquella cuestión respecto de la que la recurrente en queja al menos cita dos sentencias de esta Sala relativa a la infracción de los artículo 1.3 y 38 de la Ley Hipotecaria sobre la presunción iuris tantum de exactitud registral, su publicidad y la protección que a los asientos han de prestar los Tribunales, concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional, porque si bien se mencionan una serie de Sentencias con un criterio jurídico coincidente, las mismas establecen una doctrina de carácter meramente genérico, sobre la presunción registral, sin que tal axioma contradiga lo manifestado por la Audiencia Provincial.

   Es lo cierto que, en el presente caso la parte anuda jurisprudencialmente una consecuencia que, poco o nada, tiene que ver con la realidad fáctica expresada por las resoluciones de ambas instancias, en el supuesto que ahora nos ocupa, no se discute la virtualidad del principio enunciado en el párrafo anterior, sino la existencia o no de una realidad física extraregistral que desvirtúe tal axioma, lo que, precisamente acontece al caso que ahora nos ocupa, en tal sentido, y, con la resolución recurrida, que hace suyos los pronunciamientos de la de primera instancia (folio 603 de las actuaciones de esa primera instancia), "......la prueba practicada en las presentes actuaciones ha revelado un hecho capaz de desvirtuar la citada

   presunción como lo es que el contrato en virtud del cual los demandantes aparecen como cotitulares de la planta semisótano objeto de la demanda es un contrato simulado que realmente encubre una transmisión no onerosa que el supuesto vendedor hizo a favor de la Comunidad de Propietarios...", y, la resolución de segunda instancia "...En definitiva, lo que ahora pretenden los apelantes, o bien lo entregaron en su día..., o nunca lo tuvieron a su disposición porque correspondía y corresponde a los restantes copropietarios...", con lo que difícil, sino imposible es ver la contradicción jurisprudencial apuntada.

   En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas en el escrito preparatorio, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ). 4.- En relación con la segunda alegación vertida consistente en la infracción del artículo 396 del Código Civil y arts. 5, 8 y 17 .1ª de la Ley de Propiedad Horizontal, al entender el recurrente se infringe la doctrina jurisprudencial que exige unanimidad de la Junta de Propietarios en los supuestos de división, agrupación o segregación, hemos de ver que la misma constituye una cuestión nueva, al hilo de lo dicho por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida, el Juzgado de instancia en su resolución, e, igualmente, del tenor del escrito rector detonante del procedimiento.

   A este respecto debe recordarse que esta Sala tiene reiterado la imposibilidad de su planteamiento en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate (SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7-98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000 ), doctrina que resulta de plena aplicación a los recursos de casación interpuestos bajo la vigencia de la LEC 1/2000, en cuanto su art. 477.1 exige que se funde en la infracción de norma aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, carácter que no tienen aquellas cuestiones que, por no haber sido suscitadas en la instancia -en los escritos alegatorios iniciales del proceso- no han constituido objeto de controversia y por tanto no han sido examinadas por la Sentencia impugnada.

5. - Así pues debe desestimarse la presente queja, si bien añadiendo que es doctrina de esta Sala que la falta de acreditación del interés casacional en el escrito de preparación no es subsanable, criterio recogido en numerosos Autos resolutorios de recursos de queja, ya que la constancia de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al preparar el recurso, permitiendo al tribunal encargado de velar por su observancia comprobar su efectivo cumplimiento y decidir, en consecuencia, sobre la procedencia de la preparación; y como tales presupuestos que son no sólo deben concurrir, sino también se debe acreditar su concurrencia dentro del término que el legislador establece para ese trámite procesal, sin que, por lo tanto, su falta pueda ser subsanada con posterioridad, pues no se está ante un cumplimiento incompleto respecto del que la parte haya manifestado su voluntad -expresa o tácita- de cumplir los requisitos exigidos por la ley, sino ante la falta total de cumplimiento del presupuesto consistente en justificar la presencia del interés casacional que abre la vía de recurso. Y si la doctrina constitucional enseña que los requisitos y presupuestos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos para conseguir una finalidad legítima, de tal modo que es preciso ponderar la entidad real de los defectos apreciados en relación con la sanción que acarrea (cf. SSTC 172/95, 108/2000, 193/2000 y 79/2001, entre otras), también enseña que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir con tales requisitos y presupuestos procesales, ni con la improrrogabilidad de los plazos procesales y el deber de cumplirlos (cf. SSTC 1/89, 311/85, 16/92, y 41/92, entre otras).

6. - Finalmente añadir que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente se produce por la denegación preparatoria, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad (SSTC 37/88, 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal (SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales (SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores (SSTC 3/83, 294/94, 23/99 y 201/2001 ), habiéndose añadido, por último, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden (SSTC 43/85, 213 /98 y 216/98 ), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (SSTC 8/1998, 115/1999, 122/1999, 108/2000, 158/2000, 252/2000, 3/2001 y 13/2002 ).

DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el Procurador D. Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de Dª. Rosendo y D. José, contra el Auto de fecha 3 de noviembre de 2005, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta) denegó tener por preparado recurso de casación contra la Sentencia dictada por dicho Tribunal de fecha 7 de octubre de 2005 en el rollo de apelación 127/2005, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.