ATS, 18 de Julio de 2006

El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la Entidad Mercantil HOTEL CLEOPATRA PALACE, S.L. (antes denominada GRAN HOTEL COSTA BRAVA RESORT, S.L.), interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de marzo de 2006, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra su precedente Acuerdo de 20 de octubre de 2005, por que el que se declaró el incumplimiento total de las condiciones fijadas para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Canarias concedidos a la mencionada empresa en el expediente TF/167/P06, en cuyo escrito de interposición del expresado recurso contencioso- administrativo se pedía la suspensión del acto administrativo impugnado, "aportando aval bancario por importe de 3.251.734,57 euros, suficiente para cubrir la totalidad de la subvención concedida más los correspondientes intereses que se generen durante la suspensión".

Por providencia de fecha 22 de junio de 2006 se admitió a trámite el recurso contenciosoadministrativo interpuesto y se ordenó formar pieza separada de suspensión, en la que con la misma fecha se acordó dar traslado a la Administración demandada para que alegase lo que a su derecho conviniese, evacuando dicho trámite el Abogado del Estado por escrito presentado con fecha 5 de julio de 2006, en el que tras exponer las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y tener por evacuado el trámite conferido; y, en virtud de las alegaciones formuladas, dicte Auto desestimando la pretensión de la parte actora y resolviendo que no procede la suspensión de la ejecución del Acuerdo impugnado, por el que se declaró el incumplimiento parcial de las condiciones a que se supeditó la concesión a la recurrente de determinados incentivos regionales.».

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

La Entidad Mercantil HOTEL CLEOPATRA PALACE, S.L. solicita se acuerde la suspensión del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de marzo de 2006, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 20 de octubre de 2005, por el que se declara el incumplimiento total de las condiciones fijadas para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Canarias, concedidos a la empresa GRAN HOTEL COSTA BRAVA RESORT, S.L., con la obligación de reintegrar al Tesoro Público la subvención percibida de 2.476.123,71 #, con los intereses de demora que correspondan.

La pretensión cautelar interesada por la Entidad Mercantil actora se fundamenta sustancialmente en la alegación de la existencia de «periculum in mora» al producir la no suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado una situación de riesgo sobre la continuidad de la empresa, que se deduce del análisis patrimonial de activos y recursos propios, que revela la ineficacia de una sentencia estimatoria, y en la inexistencia de perturbación grave de los intereses públicos o de terceros, al no constituir el reintegro del importe de la subvención un ingreso con que cuente la Administración para afrontar los gastos públicos. Se aduce, además, en defensa de esta pretensión cautelar, que concurre el presupuesto de apariencia de buen derecho al considerar que el Acuerdo de incumplimiento de las condiciones es nulo de pleno derecho por haber prescrito la acción de reintegro «por haberse tramitado el expediente con posterioridad a los cuatro años que la Ley habilita», y caducado el procedimiento «por haber excedido del plazo señalado para su tramitación», comprometiéndose a prestar aval bastante para garantizar la efectividad de la sentencia que se dicte, en caso de ser desestimatoria.

El Abogado del Estado se opone a la solicitud de adopción de la medida cautelar de suspensión, con base en la aplicación de los artículos 129 y 130 de la Ley reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa, conforme a la interpretación que se desprende de la jurisprudencia de esta Sala, al considerar que no se ha acreditado de modo suficiente y convincente la producción de perjuicios económicos por razón de la ejecución del Acuerdo recurrido, al limitarse a aportar, en apoyo de su pretensión, un documento que recoge manifestaciones del Consejero Delegado de la empresa sobre las consecuencias económicas y financieras derivadas del reintegro de la subvención, y el Balance de la Sociedad, cuando del análisis de estos medios probatorios se deduciría que la «complicada situación económica y patrimonial de la Compañía» es consecuencia de decisiones empresariales adoptadas por sus partícipes.

El defensor de la Administración aduce que la propia naturaleza de la subvención exige la inmediata ejecución de los acuerdos declarativos del incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los beneficios otorgados para no convertirse en «una donación pura y simple», siendo por tanto, de interés público que el Estado proceda a recuperar inmediatamente las ayudas públicas que, finalmente, han sido destinadas a otros fines.

En último término, sostiene que tampoco es de aplicación el «fumus bonis iuris», que sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley jurisprudencial, al no poder anticipar un juicio sobre el fondo de las cuestiones jurídicas planteadas sobre la validez del acuerdo impugnado.

La razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general, según se desprende de la doctrina de este Tribunal Supremo, advertida en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998), que se transcribe en el Auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004 ), se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio ), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994, la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956, cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón".

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

1. Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

2. Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

3. El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

4. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos ).

5. La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros ).

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, no procede acoger la pretensión de suspensión del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de marzo de 2006, al no apreciarse, a primera vista, la concurrencia de vicios de nulidad de pleno derecho imputables a dicho Acuerdo, que justifiquen la concesión de la suspensión de la obligación de reintegro, que debe considerarse, en todo caso, en razón de su carácter económico, susceptible de reparación.

En efecto, no puede hacerse en este primer momento, dentro del estrecho margen que ofrece el incidente de medidas cautelares, una adecuada valoración de los motivos de nulidad que aduce la Entidad Mercantil actora para justificar la pretensión anulatoria, que anticipe el pronunciamiento de fondo, pero cabe resaltar que el Acuerdo impugnado declara el incumplimiento de las condiciones establecidas en el Acuerdo de concesión de 3 de agosto de 1995, al constatar, tras la tramitación del preceptivo expediente, que se había incumplido el 72,96% de la condición relativa a la creación y mantenimiento de 159 puestos de trabajo, ya que se constata que la empresa sólo había creado y mantenido 43 puestos de trabajo al final del periodo de vigencia de la subvención, y que los vicios aducidos de carácter procedimental deben calificarse de motivos de anulación conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Y debe significarse que el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de marzo de 2006 impugnado, se basa expresamente en la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo dictada en relación con la interpretación del cómputo del plazo de prescripción de la acción de reintegro, según se desprende del artículo 40.2 de la Ley General Presupuestaria, y analiza, asimismo, la alegación relativa a la caducidad del procedimiento, rechazando su estimación tras confirmar que se han respetado y cumplido los plazos establecidos reglamentariamente, que por tratarse de cuestiones de hecho no pueden, aún a título provisional, ser objeto de revisión en este incidente.

La valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto en el presente proceso abona la conclusión jurídica de prevalencia del interés público concurrente en la ejecución de la obligación de reintegro del importe de la subvención concedida, que no hace perder su finalidad legítima al recurso.

Para determinar el alcance de los intereses públicos y privados concernidos por el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos impugnado, resulta pertinente recordar las notas que caracterizan la subvención como medida de fomento administrativo, según hemos declarado en la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2005 (RC 398/2003 ), acogiendo una consolidada doctrina jurisprudencial:

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 «ad exemplum»). Nuestra jurisprudencia, como se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en el actuación de éste.

Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido.

La expresada doctrina tiene su reflejo en el régimen jurídico de ayudas y subvenciones públicas contenido en los artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria (LGP, en adelante), en la redacción dada por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales para 1991, y que se proyecta a las ayudas y subvenciones públicas cuya gestión corresponda a la Administración del Estado o a sus Organismos Autónomos, financiadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea [Unión Europea]. Es precisamente el artículo 81.9 LGP la norma que establece los casos en que procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención y en la cuantía fijada en el artículo 36 de la Ley : el incumplimiento de la obligación de justificación, obtención de la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello, el incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida y el incumplimiento de las condiciones impuestas a las Entidades colaboradoras y beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención.

.

Conforme a este criterio jurisprudencial, debe referirse que la finalidad legítima del recurso concierne a la preservación del derecho a la tutela judicial efectiva tanto de la Entidad Mercantil actora, que, para la salvaguarda de los intereses privados afectados pretende demorar la obligación de reintegro del importe de la subvención otorgada, como de la Administración demandada, que interesa la tutela de intereses públicos, que se concretan en que se proceda al ingreso en el Tesoro Público de dicho importe, por no haberse cumplido los objetivos económicos y sociales determinantes de la concesión de la subvención de inventivos regionales.

No puede considerarse argumento a favor de la suspensión del Acuerdo impugnado el de las dificultades que para la continuidad de la empresa se derivarían de la inmediata obligación de reintegro de la subvención otorgada, al no justificarse de forma suficiente la producción de perjuicios irreparables. La Sala no puede dar por probada la causación de un perjuicio patrimonial de naturaleza irreparable en razón de los documentos contables y fiscales aportados en este incidente, que, ante él, hubiera de ceder el interés público consistente en la disponibilidad inmediata de la deuda por parte del Tesoro Público.

Y, en todo caso, como aduce el Abogado del Estado, de los antecedentes resulta que la situación económica y financiera de la empresa sería imputable a la responsabilidad de su gestores, de modo que no puede paliarse sacrificando los intereses públicos afectados.

Queda por último reseñar que la suspensión del Acuerdo impugnado perturba los intereses públicos al privar a la Administración de poder recuperar recursos destinados a subvencionar incentivos regionales, que -al parecer, dicho esto con el carácter provisional propio de las resoluciones adoptadas en la pieza de medidas cautelares y a reserva de lo que en el proceso principal pueda quedar probado- han sido destinados a fines distintos a los objetivos referidos en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre .

Procede, consecuentemente, desestimar la pretensión cautelar solicitada de suspensión del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 2 de marzo de 2006, sin que haya lugar a la imposición de las costas.