ATS 2313/2006, 14 de Septiembre de 2006

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proscripción de la indefensión.

1. El recurrente aduce toda una batería de hechos constitutivos de indefensión. Así, que no se le ha permitido la práctica de prueba tendente a acreditar su inocencia, que la sentencia sólo se ha basado en las declaraciones sumariales de las menores que se limitaron a decir sí o no; que el informe de las peritos psicólogas también admitía que el stress postraumático de las menores podía tener su origen en acontecimientos distintos de los abusos sexuales; y que a su ratificación a la vista oral, acudió un solo perito.

2. La indefensión con relevancia constitucional a que se refiere el art. 24-1º no se confunde ni coincide con una noción procesal atada a la vulneración de normas procesales en que puedan incurrir con sus decisiones los órganos jurisdiccionales. La indefensión con trascendencia constitucional solo se produce cuando el interesado de modo injustificado ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales arrastra necesariamente al derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (STS de 8 de febrero de 2000 ).

3. En el caso que nos ocupa, no se aprecia que existiese una disminución de las posibilidades de defensa del recurrente.

Es cierto que las menores no declararon en el acto de la vista oral, pero no lo es menos que su incomparecencia resulta perfectamente justificada por la protección que se debe a los menores y por la más que evidente repercusión negativa que la celebración de la vista oral y la evocación de las vivencias podrían tener en el desarrollo psíquico de las niñas. A mayor abundamiento, era hecho incontrovertido que las menores sufrían un trastorno de estrés posttraumático con altos niveles de ansiedad, angustia e hiperactividad y que hubiese sido altamente contraproducente el someterlas nuevamente a un interrogatorio.

Hay que partir de la premisa de que en el momento del enjuiciamiento de los hechos, las menores tenían siete y cinco años y previsiblemente poco podían aportar nuevamente a lo ya declarado en su momento con las garantías correspondientes, tanto desde el punto de vista procesal para aseguramiento del principio de contradicción, como desde el punto de vista terapéutico para la protección de su propia integridad.

En lo que se refiere a las restantes alegaciones, su contenido no encierra una disminución de las posibilidades de defensa del recurrente, sino un juicio de valoración sobre la deposición de los peritos. La sentencia que analiza minuciosamente las declaraciones de peritos, testigos y de las declaraciones sumariales de las menores a través de las cintas en las que se grabaron, admite que la perito reconoció que el estrés postraumático podría responder a diversas causas, aunque siempre referido a hechos sumamente graves que alteraban el equilibrio psíquico de la persona que las padecía, y así se citaban los abusos sexuales, la experiencia de un atentado terrorista o la muerte de un ser querido. Como juicio de pronóstico, la perito se limitó a decir que en el caso de las menores a partir de sus propias declaraciones y de la ausencia de conocimiento de que hubiese estado sometidas a cualquier otra circunstancia gravemente traumática, como una de las citadas, que lógicamente, había que atribuir credibilidad a sus declaraciones.

Las declaraciones de las menores se realizaron en presencia de la defensa del acusado y se sometieron mediante su reproducción en el acto la vista oral a la necesaria contradicción.

Además, el Tribunal de instancia para apoyar su conclusión incriminatoria se basa no sólo en las declaraciones de los menores, que en el momento de producirse tenían cuatro y seis años, respectivamente, sino fundamentalmente en las declaraciones referenciales de numerosos testigos y las declaraciones de las peritos. Vaya por delante que el Tribunal, en uso de sus facultades de apreciación directa e inmediata de la prueba estimó que las peritos depusieron de forma neutra y imparcial y que lo mismo apreciaron respecto a las testigos.

Así, el Tribunal de instancia tomó en consideración que las tres psicólogas coincidieron en señalar que el comportamiento de las menores denotaba un desarrollo sexual impropio de su edad mediante tocamientos, y que la narración que hacían de los hechos, acompañada de la representación de las circunstancias desvelaba que era imposible que las menores hubiesen fabulado la escena y que desvelaba que se trataba de una experiencia real, que sólo podría narrar con esa fidelidad quien la hubiese verdaderamente vivido y nunca unas niñas de cuatro y seis años.

Los peritos, además, basándose en los trastornos psicomotrices de las menores y en su comportamiento sexual, concluían con un alto grado de firmeza, que las declaraciones de las menores eran creíbles y sinceras.

Además, el Tribunal contó, como indicio corroborador de las declaraciones de las menores y de las conclusiones de las peritos, con la declaración de la abuela y la madre de las menores, a las que en ocasiones distintas narraron los hechos que les aconteció con el acusado. Por otra parte, la testigo Íñigo, tía abuela de las menores afirmó que la acusado hacía numerosos regalos a las menores para de esa manera ganarse su confianza. Por último, el Tribunal también tomó en consideración, con un carácter simplemente corroborador, la declaración de la testigo señora Amanda, quien afirmó que con ocasión de dar de comer a una de las menores un trozo de carne con las manos, al morderle ésta en el dedo, dijo que le había hecho como a la "chorra de Javier ", lo que sirvió para que tanto la citada testigo como el padre de las menores tuviesen conocimiento de los hechos.

Todas las declaraciones y pruebas citadas se practicaron en el acto de la vista oral, brindando a la defensa del acusado la posibilidad de mediante su interrogatorio contradecir sus afirmaciones. Es cierto que las menores no depusieron en el acto de la vista oral, si bien sus declaraciones sumariales se reprodujeron en el acto de la vista oral, como medida probatoria tendente a proporcionar la necesaria contradicción. Como también se ha señalado, la incomparecencia de las menores al acto de la vista oral no fue gratuita, sino que aparece justificada por el supremo interés de proteger su desarrollo psíquico y moral.

No se aprecia en definitiva que se hayan disminuido las posibilidades de defensa del recurrente. Además, la conclusión incriminatoria del Tribunal aparece sólidamente respaldado por la prueba citada más arriba y no exclusivamente por las declaraciones de las menores.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 182 del Código Penal.

1. El recurrente alega que ni a resultas de las testificales ni de la fundamentación de la sentencia recurrida, se prueba la existencia de acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos.

2. El artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, en todo caso, que, cuando se articula recurso de casación por la vía del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el análisis supone la comprobación por este Tribunal de casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos del orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de un respetar un principio esencial, expresamente exigido por el artículo 884. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible que le es propia con exclusividad.

3. Conforme al relato de hechos declarados probados, a los que el Tribunal de instancia ha llegado valorando la prueba citada más arriba, y en particular las declaraciones de las menores respaldadas por el juicio de credibilidad que a su entender les merecía por el informe psicológico, el acusado, en fechas indeterminadas entre junio de 2002 a mayo de 2004, aprovechándose de que se quedaba solo con las menores, además de tocamientos en los pechos, genitales y nalgas de las menores, llegó a introducir su pene en la boca de las niñas.

La versión de la realización de las felaciones relatada por las menores queda acreditada por el juicio de pronóstico que al respecto manifestaron las psicólogas estimando que por la manera de relatar los hechos y en atención a la edad de las niñas, solamente podrían estar describiendo una experiencia real y no fabulada.

El motivo, por lo tanto, se plantea frontalmente contra los hechos declarados probados, en los que se relatan el acceso carnal del acusado con las menores.

Procede, por consiguiente, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, resultaban pertinentes.

1. El recurrente señala como diligencias cuya práctica no se admitió, en detrimento de su derecho de defensa, la declaración de los menores, quienes en sus declaraciones sumariales no especificaron hecho inculpatorio alguno en contra del recurrente así como la testifical de Fermín, amigo íntimo del acusado y conocedor de la relación que éste mantenía con su pareja.

2. Con carácter general, sintetizando la doctrina del TC. y del TS., debemos señalar a propósito de este vicio "in procedendo" que el derecho a la prueba no es absoluto o ilimitado sino que corresponde al Tribunal de instancia valorar la pertinencia o impertinencia de la propuesta, conforme dispone el artículo 659 LECrim

   . Una prueba es pertinente cuando guarda relación con lo que es el objeto del juicio y con lo que constituye el "thema decidendi", material y funcionalmente, sea desde el punto de vista de la acusación o de la defensa, refiriéndose por ello a la aptitud de la misma para formar la definitiva convicción del Tribunal. Concepto distinto, aunque interdependiente, es el de su necesidad o relevancia, es decir, su capacidad para modificar dicha convicción. La pertinencia por ello es un juicio previo del Tribunal sobre la relación del medio propuesto con el objeto del juicio, mientras que su relevancia es un juicio "a posteriori" sobre su necesidad o utilidad a la vista del acervo probatorio existente. Por ello no toda prueba objetivamente pertinente es relevante para influir en la convicción del Tribunal cuando ésta ya se ha formado o puede formarse con suficiente seguridad a la vista de las pruebas pertinentes admitidas y practicadas, lo que especialmente incide a propósito de la suspensión del juicio oral (artículo 746.3 LECrim .), aunque no exclusivamente (limitación del número de testigos o de diligencias repetitivas cuando el hecho a probar o negar resulte ya confirmado o negado con seguridad según el juicio del Tribunal....) (STS de 26 de noviembre de 2004 ).

3. En lo que se refiere a la inadmisión de las testificales de las menores, es cierto, como lo viene a señalar la sentencia de esta Sala de 5 de septiembre de 2006, en los delitos de contenido sexual, la presencia personal del menor víctima ante el Tribunal que conoce del ejuiciamiento, resulta capital y sólo en casos extraordinarios puede quedar sustraido, con justificación suficiente al conocimiento directo e inmediato de quienes tienen, en exclusiva, la facultad de valorarlo.

   En el caso presente, y analógicamente a como lo hace la sentencia referida, como ya se ha dicho anteriormente, los motivos aducidos por la Sala a quo resultan abrumadores y suficientes. Así, la Sala estimó que resultaba claramente perjudicial para la estabilidad emocional de las menores. Para llegar a esa conclusión el Tribunal se apoya en el dictamen del Equipo de Investigación de Casos de Abuso Sexual obrante al folio 101 del Rollo de Sala, en el que se manifestaba que la comparecencia de las menores al acto del juicio oral podría resultar muy perjudicial para su bienestar tanto psíquico como físico. Por otra parte, las declaraciones sumariales fueron leídas en plenario, para, de ese modo, dar suficiente safisfación a la necesaria contradicción.

   Se aprecia que el Tribunal de instancia adoptó su decisión de que las menores no acudiesen a declarar de forma en absoluto gratuita, sino fundamentada en los supremos intereses de proteger a las menores, sin que, por ello, se produjese una disminución en las posibilidades de defensa del recurrente.

   En segundo lugar, y en lo que se refiere al testigo propuesto por la defensa Fermín que, según se aprecia de la lectura del auto de 21 de octubre de 2005, obrante al Rollo de Sala en el folio 119, el Tribunal estimó improcedente su declaración por no expresarse la relación que tenía con los hechos. En todo caso, la Audiencia condicionó la inadmisión a que se presentase al testigo durante las sesiones del juicio oral y a que se acreditase la relación o pertinencia de sus manifestaciones con los hechos objeto de enjuiciamiento. La defensa del acusado adoptó una actitud pasiva ante lo anterior.

   Todo ello lleva a la conclusión de que la inadmisión de las pruebas solicitadas por la parte recurrente estuvieron suficientemente justificadas por el Tribunal de instancia, permitiendo, además, a la defensa del acusado subsanar en su momento la posible improcedencia de la declaración del testigo propuesto.

   Todo ello lleva a concluir la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por haberse negado por la Presidencia de la Sala a que un testigo conteste a la pregunta o preguntas que se le dirigían siendo pertinentes.

1. El recurrente señala que la Presidencia de la Sala se negó a que las testigos Laura y María Esther contestara la mayoría de las preguntas formulada por la defensa del acusado.

2. Según se establece en la sentencia de esta Sala 1338/99 de 29.9, para que el motivo basado en el art. 850.3º de la LECrim . prospere se requiere:

   1. Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.

   2. Que el Presidente haya denegado alguna pregunta.

   3. Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.

   4. Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.

   5. Que se transcriba literalmente en el acta del juicio oral y

   6. Que se haga constar en el acta la oportuna protesta. Conforme se expone en la Sentencia 128/99 de 13.9, de esta Sala, con cita de la de 11.4.69, 27.10.89,

   28.9.92 y 28.2.95, existirá quebrantamiento determinante de casación cuando las preguntas denegadas sean congruentes con puntos debatidos en el juicio y con entidad suficiente para poder influir en el fallo de la causa. (STS de 20 de junio de 2001 ).

3. Del examen de las actas de la vista oral, no se desprende la inexistencia de pregunta alguna que formulada a las testigos Laura y María Esther, no fuera admitida por la Presidencia del Tribunal, ni, consecuentemente, que frente a esa posible negativa la defensa consignara la correspondiente protesta.

   En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º inciso primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados.

1. El recurrente no desarrolla el motivo enunciado sino que repite sus anteriores alegaciones.

2. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1º de la LECrim . consistente en la falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias:

   1. Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones substanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

   2. Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

   3. Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la

   descripción histórica de los hechos. (STS de 30 de enero de 1998 ).

3. El planteamiento del presente motivo es reiterativo y falto de sustancia. La simple lectura de la narración fáctica de la sentencia permite conocer cuál es la secuencia de hechos objeto de enjuiciamiento. Por la parte recurrente no se señalan ni omisiones ni puntos que arrojen oscuridad y que no permitan conocer cuáles son, en definitiva, la conducta y los hechos que se le inculpan, que se declaran probados y que se someten al juicio de calificación jurídico penal.

   Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Laura

Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 173.2º y 173.3º del Código Penal

1. La recurrente estima que, al margen de los abusos sexuales, los hechos deberían haberse considerado constitutivos de dos delitos de violencia doméstica. Sostiene que la simple diferencia de edad es determinante de una situación objetiva de indefensión.

2. Sobre la base de las declaraciones de los propios menores y de los peritos psicólogos, el Tribunal de instancia ha estimado que en ningún caso concurrió el empleo ni de fuerza ni de intimidación para lograr el acceso sexual con las menores, y que, ciertamente, a resultas de los hechos se les produjo un estrés postraumático con altos niveles de ansiedad, angustia e hiperactividad que afectaron a su equilibrio emocional y que exigió el tratamiento psicológico apropiado. Sin embargo, tales secuelas resultan de los propios hechos declarados probados y se encierran en el propio concepto del abuso sexual al que fueron sometidos.

En definitiva, los hechos probados no plasman ninguna situación de violencia física ni psíquica. La secuela psíquica se derivan de la propia comisión de los hechos y quedan encerrados dentro de la conducta constitutiva de abuso sexual objeto de enjuiciamiento. Fuera de ellos no existe en los hechos probados que se han declarado acreditados a partir de la prueba practicada en el acto de la vista oral la existencia de violencia ni física ni psíquica por parte del acusado.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: