ATS 114/2007, 18 de Enero de 2007

A) En primer lugar, sostienen los recurrentes que no se han respetado las exigencias que el Tribunal Constitucional ha venido exigiendo para que el contenido del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cumpla con las exigencias que se derivan del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

. En este sentido, consideran los recurrentes que la autorización de las intervenciones telefónicas adolece de indeterminación en las razones que lo justifican, los motivos no coinciden con la naturaleza de la infracción penal por la que resultan condenados, y sin que haya sido efectivo el oportuno control judicial al no remitirse las transcripciones literales completas ni los originales de las cintas, que no han sido escuchadas por el juez instructor.

2. Ninguna de las alegaciones efectuadas puede ser acogida. La Audiencia ha examinado con detalle todo lo relativo a la validez constitucional y ordinaria de las intervenciones telefónicas, validez que procede confirmar atendiendo no sólo al texto del art. 579 LECr . sino también a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recopilada en su Auto de 25/9/2006, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo -STC 3/7/2006 y SSTS 9/10/2006 .

Los recurrentes alegan que el auto inicial carecía de indicios suficientes sobre la comisión de hecho delictivo alguno fundamentándose únicamente en datos genéricos e indeterminados. Sin embargo, tales vicios no se aprecian a la vista del Auto de fecha 5 de febrero de 2003 dictado por el Juez Central de Instrucción abriendo Diligencias Previas por presunto delito de pertenencia a banda armada que, ponderando los datos aportados por la solicitud policial, accede a la medida cautelar interesada.

La resolución había sido precedida de una comunicación del Cuerpo Nacional de Policía, en el que se identificaba a posibles miembros pertenecientes a grupos y asociaciones de tendencia neonazi, ofreciendo datos concretos sobre su identidad y la de la organización a la que pertenecían, las actividades e incidentes protagonizados y los enfrentamientos entre grupos de extrema izquierda, solicitándose la medida cautelar de intervención telefónica como medio de control y prevención de males mayores y se identificaban teléfonos y sus titulares.

Estos datos llevan al Juez a entender que había indicios razonables de la comisión de un delito de pertenencia a banda armada, justificando la idoneidad y la proporcionalidad de la medida, estableciéndose la limitación temporal y se acordaban las medidas para su ejecución y control judicial.

Lo mismo ocurrió en el auto ulterior del 20/2/2003, que acordaba el cese de las intervenciones antes acordadas y se autorizaban otras, con apoyo en las ya realizadas y en la documentación aportada, que vinculaba al acusado Benjamín con el alquiler del local donde se desarrollaban algunas de las actividades delictivas objeto de investigación.

Desde que fueron autorizadas judicialmente tales intervenciones telefónicas, la Policía fue informando regularmente de la labor que venía realizando remitiendo la trascripción de las conversaciones relevantes y manifestando que los soportes originales quedaban en las dependencias judiciales a disposición judicial, informando puntual y periódicamente del resultado de las investigaciones cada vez que se solicitaba la prórroga de la medida y remitiéndose posteriormente la totalidad de las cintas y sus correspondientes trascripciones al Juez definitivamente competente, una vez concluidas las intervenciones telefónicas.

De este modo, como se recoge por la Sentencia de esta Sala de 21/03/2005, " Las intervenciones telefónicas, en cuanto limitativas del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), requieren para su licitud y validez jurídicas una serie de requisitos: exclusividad jurisdiccional (salvo excepciones -v. art. 579.4 LECrim .) pues han de acordarse por la autoridad judicial en el curso de un proceso penal; existencia previa de indicios (no de meras sospechas o conjeturas); motivación suficiente (v. art. 120.3 CE y art. 579.3 LECrim .); proporcionalidad; especialidad del hecho delictivo investigado; limitación temporal y control judicial (cuya principal exigencia consiste en la entrega íntegra de las grabaciones originales a la autoridad judicial, a disposición de todas las partes del proceso, y la posibilidad de reproducirlas, sea total o parcialmente, en el juicio oral a instancia de las mismas).

No constituye, pues, una medida exigible, en el plano de las garantías constitucionales, ni la transcripción íntegra de las grabaciones, ni su previa audición íntegra por la autoridad judicial, ni existe norma que prohiba a la autoridad judicial ordenar o servirse de la selección o resumen que de las conversaciones intervenidas puedan hacer los funcionarios policiales a los que se haya encomendado la práctica de la intervención. La autoridad judicial competente puede servirse, tanto para autorizar las intervenciones como para acordar sus prórrogas, de las informaciones facilitadas por la Policía Judicial (cuyos miembros, como es sabido, están sujetos en el desempeño de sus funciones a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico -v. arts. 9.1, 103,1 y 104 CE ), de las que deberá quedar la debida constancia en las actuaciones procesales para posibilitar el ulterior control de las decisiones judiciales, pero sin que pueda considerarse necesario para que pueda adoptar tales medidas que disponga de una transcripción íntegra de las conversaciones grabadas ni, por supuesto, que deba proceder a una audición previa de las mismas..." En cuanto al cotejo de las trascripciones con las cintas que se cuestiona, bien pudieron las partes acudir a la escucha de las cintas como así habían sido convocados el día 27 de febrero de 2004, siendo un exceso de presunción de los recurrentes la duración que tal diligencia pudo conllevar al Secretario judicial, teniendo en cuenta que, precisamente como una muestra más del control judicial seguido durante la instrucción de la causa, las trascripciones remitidas se encabezan con el número de cinta master y el número de paso correspondiente (folios 190-192,199-200), conforme a la subsanación que así fue requerida judicialmente a los agentes policiales.

Por lo demás, los autos dictados sobre intervención, prórroga y cese de las intervenciones llevan a la conclusión de que el Juez conocía y supervisaba el desarrollo de la ejecución de la medida, tal y como exige la jurisprudencia recogida en las sentencias de 3/7/2006 TC y 21/3/2005 TS.

Con todo ello resultan cumplidos los requisitos establecidos en el art. 579,2 LECr . y en la jurisprudencia que lo completa sobe jurisdiccionalidad, especialidad, expresión de la motivación, existencia de indicios objetivos, proporcionalidad, necesidad y ulterior control de la injerencia. No se aprecia, así pues, infracción constitucional u ordinaria alguna. No cabe aplicar al caso el art. 11.1 LOPJ en orden a contaminación de las demás pruebas, o entender que, por alguna de aquellas infracciones, inexistentes, hayan resultado vulnerados los derechos a la presunción de inocencia, al proceso debido o a la tutela judicial efectiva.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en segundo lugar, la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley por cuanto las diligencias penales y las medidas de intervención telefónica acordadas lo fueron en relación a un presunto delito de pertenencia a banda armada, instruido por el Juez Central de Instrucción nº3, hechos carentes de relación con los hechos sentenciados y que fueron instruidos por el Juez instructor de Valladolid. Considera el recurrente que, en consecuencia, todos los autos dictados por el Juez Central de Instrucción resultan nulos por vulneración del derecho al juez legal previsto en el art. 24.2 de la Constitución .

2. El motivo no puede prosperar pues lo que el recurrente pone de manifiesto es que los hechos inicialmente investigados por el Juez que resultaba competente, se vieron transformados a resultas de la investigación lo que motivó el juego de las normas legales reguladoras de la competencia objetiva, funcional y territorial, normas que precisamente son los instrumentos que sirven para garantizar el derecho constitucional a un juez determinado con carácter previo conforme a normas de rango legal. Como ya ha establecido esta Sala reiteradamente, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley (STS 26-2-2002 ). El propio Tribunal Constitucional ha señalado, asimismo, que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional (SSTC 43/1984, de 26 de marzo, 8/1998, de 13 de enero, 93/1998, de 4 de mayo y 35/2000, de 14 de febrero, entre otras). El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero, recogiendo lo ya expresado en el ATC 262/1994, de 3 de octubre .

A) Se cuestiona en tercer lugar, la existencia de prueba de cargo que sustente el fallo condenatorio, lo que atenta al derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, máxime teniendo en cuenta que las botellas intervenidas no fueron custodiadas con suficiente garantía, fueron destruidas sin autorización, el informe pericial no fue ratificado judicialmente más que por un solo perito, que no fue quien realizó el análisis, y además las fotografías donde aparecen las cinco botellas intervenidas no muestran que el trapo penetre en su interior, por lo que no se les puede otorgar fuerza de piezas de convicción careciendo de valor el informe pericial al basarse en simples muestras remitidas por la policía.

2. Según la Jurisprudencia de esta Sala en innumerables resoluciones (STS 5.5.2005 ), cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, ha declarado que en el recurso extraordinario de casación penal ha de limitarse a comprobar si hubo o no prueba de cargo practicada con todas las garantías respecto de la existencia del hecho punible o de la participación del inculpado o de aquel concreto elemento fáctico objeto de impugnación y cuya presencia ha servido para la construcción del delito de que se trate o para aplicar algunas de sus agravaciones, sin que pueda entrarse a valorar de nuevo el alcance de los diversos medios probatorios utilizados en la instancia, tarea que la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 741 ) encomienda en exclusiva al órgano judicial que celebró el juicio oral y dictó sentencia, y ello en base a las exigencias derivadas de los principios de inmediación y libre apreciación de la prueba, debiendo explicarse en el texto de la sentencia qué medios concretos tuvo en cuenta para la constatación de los hechos probados, y ello especialmente cuando haya sido utilizada la prueba indiciaria de cargo (S.T.S. 1452/00 ).

3. En el presente caso existe prueba suficiente y válida sobre la idoneidad de los aparatos explosivos intervenidos y sobre el conocimiento de los acusados de lo que portaban y su finalidad, prueba consistente no solo en los informes analíticos sobre la naturaleza de las sustancias químicas intervenidas, sino también en las declaraciones de los funcionarios policiales, que apreciaron el olor a gasolina en el interior del vehículo y ratificaron el informe sobre lo que encontraron en su interior, el resultado del registro en la sede de la Asociación, encontrándose restos de sábanas impregnadas en gasolina, la declaración del acusado Benjamín reconociendo haber comprado la gasolina, las conversaciones telefónicas reflejando que era Luis Enrique quien sabía realizar los cócteles, y la declaración de Luis Alberto, sobre cómo vió a los otros acusados participar directamente en la elaboración de los cócteles en la sede de la Asociación.

De estos datos la Sala de instancia llega a la conclusión de que las sustancias y objetos intervenidos, dispuestos en la forma que consta, integraban un aparato incendiario infiriendo, dadas las circunstancias de su aprehensión, que esa tenencia era funcional para su utilización como racionalmente se destinan tales instrumentos por lo que la conclusión condenatoria se ha obtenido mediante una valoración racional de las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia no habiéndose producido, por tanto, lesión en el derecho de presunción de inocencia del recurrente.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El último motivo se articula al amparo del artículo 849.2ª LECr, por considerar existe error en la apreciación de la prueba basado en las declaraciones de los acusados obrantes en el Acta del Juicio Oral, las conversaciones intervenidas en los días 17 y 18 de octubre de 2003 (folios 402 a 406) así como los datos consignados en la copia del acta de inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones (folio 311), de donde se desprende que los hermanos Benjamín Luis Enrique no desempeñaban cargo directivo o promotor alguno, sin que Benjamín siquiera estuviera en el local el día en que se supuestamente se elaboraron los cócteles.

2. La doctrina de esta Sala considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos que en una reiterada jurisprudencia mantenemos. En este sentido hemos declarado que el documento acreditativo del error que se denuncia requiere, en primer lugar, que se apoye la impugnación es una verdadera prueba documental y no en prueba de otra clase, como la prueba personal documentada en el proceso, lo que excluye a las declaraciones de testigos, peritos y acusados. En segundo término, el documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, en otros términos, el documento designado debe expresar un elemento fáctico contrario al declarado en la sentencia o no recogido como hecho probado en la sentencia impugnada. En tercer lugar, el apartado acreditado por la documental designada no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba a valorar por el tribunal, toda vez que entrando en colisión con otros elementos probatorios la función de valorar la prueba corresponde al tribunal de instancia, en los términos resultantes del art. 741 de la L.E.Criminal . Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en el sentido de que sea relevante en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.

3. En el presente caso no concurren los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala exige para la admisión del motivo invocado por cuanto se invocan declaraciones personales, como son el testimonio de los acusados que, conforme a la doctrina expuesta, carecen del concepto de documentos en sentido casacional. Por otro lado, se trata de testimonios y datos que han sido objeto de valoración conjunta con el resto de elementos probatorios, conforme a las facultades atribuídas por el artículo 741 de la LECr al Tribunal de instancia, y apreciadas desde el principio de inmediación y contradicción, sin que se aprecie colisión alguna con los hechos recogidos en el relato fáctico de la Sentencia pues hay que tener en cuenta que su carácter de "encargados" o promotores de los hechos por los que resultan condenados los acusados Luis Enrique y Benjamín, se desprende de las conversaciones telefónicas intervenidas y de la documentación encontrada en los registros efectuados en el domicilio de Benjamín y en la sede de la Asociación, de donde se desprende que es Benjamín quien convocó a los integrantes del grupo, y Luis Enrique quien acude a las Asambleas Nacionales de la Asociación y quien se encargaba del adoctrinamiento y confección de cócteles molotov, conocimientos en explosivos aportados por su condición de militar.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo invocado por aplicación del artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Sebastián

A) Como primer motivo, se alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones protegido por el art. 18.3 CE, esgrimiendo similares argumentos a los expuestos en el anterior recurso por lo que procede reiterar lo allí expuesto para fundamentar su inadmisión, por aplicación del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en segundo lugar infracción de ley por indebida aplicación del artículo 568 del Código Penal por cuanto el acusado considera que no ha quedado acreditada la naturaleza explosiva o inflamable de la sustancia y objetos aprehendidos, reiterando los argumentos hechos valer en el recurso anterior sobre las irregularidades en su custodia y análisis.

2. Utilizando indebidamente la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim, que exige el respeto absoluto a los hechos que se declaren probados, el recurrente reitera los argumentos sobre la insuficiencia probatoria del elemento objetivo del tipo penal por el que resulta condenado el recurrente, cuestión que ya ha sido analizada en el anterior recurso casacional, y al que nos remitimos como fundamento de la inadmisión del motivo. Procede, por tanto, inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se invoca en último lugar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por entender que la actividad probatoria no ha sido practicada con las debidas garantías procesales y constitucionales pues no se han conservado como piezas de convicción los instrumentos del delito, las partes no han conocido con antelación la composición definitiva de la Sala y no se ha practicado en el juicio oral el análisis pericial de la sustancia objeto material del delito.

2. Como es recogido por la doctrina de esta Sala, la Constitución prohíbe categóricamente la "indefensión" del justiciable, que se produce -según el Tribunal Constitucional- si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos; destacando, no obstante, que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" (SSTC. 149/87, 155/88 y 290/93, entre otras). A este respecto, es destacable que -como también ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional- la partes que intervienen en un proceso no pueden desentenderse de su ordenación legal, y están obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellas, formulando sus peticiones en los trámites y plazos que la ley establezca (STC. 68/91 ); de tal modo que no existe indefensión de relevancia constitucional cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (STC. 149/87 ), ni tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos (STC. 98/87 ); de suerte que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (SSTC. 155/88 y 41/89 ).

3. Conforme a la doctrina expuesta, ninguna irregularidad puede observarse ni menoscabo alguno se ha causado en el derecho constitucional invocado por el recurrente. En cuanto a la composición de la Sala juzgadora, el acusado tuvo oportunidad de ejercer las vías legales establecidas una vez tuvo conocimiento del cambio en los Magistrados que la integraban para la celebración del plenario, sin que tampoco ponga de manifiesto en qué modo podía afectar a sus derechos de defensa la alteración de su composición. Asímismo, como ya ha sido expuesto en el apartado Tercero de esta resolución, constan suficientes pruebas e indicios, al margen del análisis pericial de la sustancia, que han sido practicadas con todas las garantías y que confirman la aprehensión de los objetos conteniendo la sustancia inflamable así como la idoneidad de la misma. Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia que se invoca por lo que procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme a lo expuesto,

3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.