ATS 33/2007, 11 de Enero de 2007

Como primer motivo de casación denuncia la recurrente, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, la vulneración de los derechos a la intimidad y a la asistencia letrada, que relaciona con el cacheo a que fue sometida y con el contenido de los artículos 11.1 de la LOPJ y 24 de la Constitución .

1. Pese al escaso desarrollo de cada uno de los motivos invocados por la defensa, hemos de entender que la voluntad impugnativa latente en este primer motivo afecta a las garantías procesales que circundaron el cacheo personal al que fue sometida la acusada a su llegada al aeropuerto de Barajas, a la inspección de su equipaje y a la falta de asistencia letrada en ambos casos.

2. Tiene señalado esta Sala que la diligencia de cacheo personal no supone violación de derechos fundamentales siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad. Cuestión distinta del apoyo legal, justificación racional y proporcionalidad del cacheo policial, que son parámetros que delimitan su inicial legitimidad, es la relativa al modo de practicarse con posible afectación o lesión de determinados derechos fundamentales:

   1) El cacheo no vulnera el derecho a la libertad ni el derecho a circular libremente, porque la inmovilización momentánea del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica constituye un sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de policía, si cumple las exigencias de racionalidad y proporcionalidad ya examinadas antes. No equivale el cacheo a una detención y, por ello, como ya hemos señalado, las exigencias previstas en la LECrim para la detención no pueden ser extendidas a aquella diligencia. Como se viene manteniendo desde STS de 17 de Junio de 1.999, la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el artículo 17.2º y 3º de la Constitución y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas contra la libertad ambulatoria (pruebas de alcoholemia, identificaciones, o cacheos), en las que lo relevante es la cobertura legal, el respeto al principio de proporcionalidad y la evitación de la arbitrariedad.

   2) En consecuencia, no procede exigir en el cacheo presencia de Letrado y demás garantías inherentes a la detención, por las siguientes razones: a) Por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los agentes de la autoridad y para el propio detenido que, por la propia exigencia de inmediatez, hace imposible su vigencia; b) Porque la presencia de Letrado no supone un "plus" de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia.

   3) El derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado. En cuanto al derecho a la intimidad, queda preservado si se cumplen tres condiciones: que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo; que según la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado; y que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes ( STS de 31de Marzo de 2.000 ).

   Por otro lado, en sentencias como la STS nº 970/2.006, de 3 de Octubre, se recoge el contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala celebrado el 14/11/03, en el que se sentó la siguiente doctrina jurisprudencial: "Primero: El artículo 283 de la LECrim no se encuentra derogado, si bien debe ser actualizado en su interpretación.- Segundo: El Servicio de Vigilancia Aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en sentido genérico del art. 283.1 de la LECrim, que sigue vigente conforme establece la Disposición Adicional Primera de la L.O. 12/95, de 12 de diciembre, sobre Represión del Contrabando. En el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de policía judicial, que debe ejercer en coordinación con otros Cuerpos policiales y bajo la dependencia de los Jueces de Instrucción y del Ministerio Fiscal.- Tercero: Las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas".

3. De conformidad con la doctrina que antecede, el motivo ha de rechazarse en este trámite de admisión.

   No plantea la recurrente queja alguna en cuanto al examen e inspección de su maleta y del equipaje de mano, así como de lo incautado en el interior de ambos, sino en cuanto a la ausencia de asistencia letrada durante el mismo y durante el cacheo personal al que también fue sometida, cuestionando igualmente el respeto a la intimidad en la práctica de este último.

   Al respecto, hemos de decir que no es precisa la asistencia letrada en una inspección del equipaje como el realizado al detentado por la acusada, examen que se desarrolló en sede aeroportuaria por los agentes de la Guardia Civil-Servicio de Aduanas destacados al efecto, tras haber llegado aquélla a la Terminal 4 del aeropuerto de Madrid-Barajas sobre las 07'30 horas del día 16/03/2006 en un vuelo procedente de Santiago de Chile, dado que, según la doctrina anteriormente expuesta, no existe previsión legal que así lo establezca, pues dicha diligencia, tanto por la inmediatez en que se ha de desarrollar como por tratarse de una actividad objetiva inicial ante la mera sospecha de un delito -y, por ello mismo, previa a cualquier acto de detención-, no es preceptivo que se realice en presencia de Letrado. Es más, su asistencia nada añadiría a las garantías constitucionalmente previstas, en tanto que tal actuación objetiva no puede reputarse autoincriminación.

   Consta en el atestado que, inmediatamente después de la detención de la acusada, se requirió del Colegio de Abogados la designación de Letrado, compareciendo en las dependencias policiales del aeropuerto a las 12'15 horas la Abogada con carnet profesional nº 68.534, la cual le prestó la debida asistencia profesional en su declaración policial (F. 12 a 14), dando oportuno cumplimiento a las garantías constitucionales y legales.

   En cuanto al posterior cacheo al que fue sometida la acusada y que constituye el principal motivo de queja, según obra al F. 23 de las actuaciones fue practicado por la agente de la Guardia Civil nº Y-60913-T sobre las 17'15 horas del día de los hechos, cuando la acusada ya iba a ser trasladada al Juzgado de Guardia y ante las sospechas que infundió a dicha agente el grado de nerviosismo con el que la acusada solicitó ir a los aseos, lo que la llevó a acompañarla al sospechar que pudiera ocultar algo entre sus ropas. Observando la anómala manera en la que la acusada se desprendió de las prendas, la agente procedió a cachearla, encontrándole las sustancias que llevaba escondidas entre sus ropas, así como adheridas a su propio cuerpo con esparadrapo (F. 23). La realización de tal diligencia no precisa de la efectiva presencia de Letrado, pues nada añadiría a las garantías generales de asesoramiento técnico, tratándose en cambio de una diligencia de investigación policial que únicamente requiere el debido respeto de los derechos a la dignidad y a la intimidad. En el presente caso, ninguna duda cabe de que en su desarrollo se respetaron estos derechos, puesto que el cacheo fue practicado en zona reservada por una agente de la Guardia Civil, afectando únicamente a planos externos del cuerpo de la acusada (piernas) y a sus prendas, sin someterla a ninguna postura que pudiera comportar un trato mínimamente vejatorio ajeno a la actuación profesional.

   El motivo deber ser inadmitido a trámite, al amparo de los artículos 884.1º y 885.2º de la LECrim .

En el segundo motivo, aunque inicialmente interpuesto como quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.3º de la LECrim, invoca la defensa la doctrina del error de prohibición, lo que viene a reiterar en el sexto motivo, por lo que ambos deben ser examinados juntos.

1. Alega que su representada actuó en la creencia de que lo transportado no era droga, al ser costumbre en su país de origen -Bolivia- que las personas que consumen mastiquen hojas, en lugar de la sustancia con textura polvo de color blanco que transportaba la acusada.

2. Las SSTS nº 33/2.005, de 19 de Enero, y nº 465/2.005, de 14 de Abril, insistiendo en lo ya expuesto por la STS nº 946/2.002, de 20 de Marzo en relación con la teoría de la "ignorancia deliberada" en supuestos de tráfico de drogas, han declarado que quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar. Esta doctrina, cuyo origen se sitúa en la STS nº 755/1.997, de 23 de Mayo, y se reitera hasta la actualidad, supone que el ilícito contra la salud pública no exige un dolo directo, bastando el eventual, siendo incluso suficiente situarse voluntariamente en la posición de ignorancia deliberada. En este sentido, tal y como expresan las SSTS nº 1.044/2.005, de 21 de Septiembre, nº 1379/2.004, ó nº 177/1.999, de 19 Febrero de 2.000, "el desconocimiento de la sustancia realmente transportada que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada. En efecto, en estos casos, el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda. Por lo tanto, el dolo eventual alcanzó tanto a la existencia de droga que causa grave daño a la salud como a la cantidad de la misma".

3. Frente a las alegaciones planteadas por la defensa, ha de convenirse con las conclusiones de cargo alcanzadas por el Tribunal de instancia sobre este particular, y que rotundamente conducen a descartar cualquier error en la conducta desplegada por la acusada.

   Razona el órgano "a quo" en el F.J. 3º de la sentencia que "aun cuando en el acto del juicio la acusada haya negado conocer que transportaba cocaína, lo cierto es que dicha versión carece de toda verosimilitud por cuanto si así fuere no habría camuflado la sustancia estupefaciente; además, según declara, las personas que le encargaron la encomienda pretendían que se tragara una serie de bolas, pero como no podía, se la camuflaron entre el equipaje, y se la pegaron a sus piernas con cinta adhesiva. Ocultación de la sustancia que necesariamente le hubieron de hacer plantearse que se trataba de sustancia ilegal, por lo que el elemento intencional vendría cuanto menos completado por la vía del dolo eventual".

   La contundencia de tales conclusiones hace innecesario añadir argumento alguno, siendo así procedente inadmitir a trámite el motivo al amparo del artículo 884.1º y 3º de la LECrim . TERCERO.- Como tercer motivo se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, que debe conectarse con la escueta mención de la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, consignada como motivo séptimo.

1. Aduce la recurrente que no ha sido practicado un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio, del cual resulte posible extraer la inferencia de cargo que ha efectuado la Sala "a quo".

2. Como recuerda la STS nº 915/2.006, de 2 de Octubre, el elemento subjetivo del delito contra la salud pública por tráfico de drogas, consistente en el destino al tráfico de la sustancia incautada, ha de ser acreditado mediante una inferencia basada en datos objetivos previamente acreditados. Generalmente se ha tenido en cuenta la cantidad de droga; su variedad; la forma de su preparación; la posesión de instrumentos característicos del tráfico, como balanzas de precisión, recortes de plástico, sustancias de corte, etc.; la capacidad económica del sujeto para adquirir la droga; la existencia de actos concretos de tráfico; y la concurrencia de adicción en el autor en relación con la sustancia intervenida. Además son valorables cuantas circunstancias resulten del caso concreto y sean relevantes.

   La jurisprudencia de esta Sala exige que el razonamiento inferencial se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que, desde el punto de vista formal, la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS nº 499/2.003, de 4 de Abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STS nº 1.090/2.002, de 11 de Junio ).

3. En el F.J. 1º de la sentencia y como elementos objetivos de convicción que se erigen contra la acusada, la Audiencia señala la tenencia de la droga aprehendida, en la forma y distribución consignada en el "factum" (tenencia que no sólo no ha sido negada por ésta, sino que resultó ratificada en el juicio por el agente de la Guardia Civil J-25280-D, el cual verificó su hallazgo al efectuar el correspondiente control aduanero), así como también la naturaleza, peso y pureza de las sustancias incautadas, acreditada por la pericial analítica efectuada por la Agencia Española del Medicamento (F. 53 a 60) y no impugnada por ninguna de las partes.

   En segundo lugar, el Tribunal extrae el elemento subjetivo de la preordenación al tráfico a través de la "ocultación o camuflaje de la sustancia estupefaciente" e igualmente de la "cantidad de cocaína transportada" (un total de 417,15 gramos repartidos entre la ropa que portaba en la maleta -doble fondo de la cinturilla de un pantalón-, en el equipaje de mano -dentro de la ropa interior y también en el doble fondo de una cinta de pelo-, así como incluso en las prendas que vestía a su llegada a España -dobles fondos de los bajos de la chaqueta y del forro interior del pantalón-, e incluso adherida a sus piernas y camuflada en el interior de objetos de higiene personal como la compresa que llevaba puesta). Completando lo anterior, el Tribunal expone en el F.J. 2º que los anteriores indicios, unidos al hecho de haber afirmado la acusada que tenía que entregar la cocaína en Barajas a una persona desconocida y de haber reconocido que los 500 dólares que portaba eran fruto de la operación, llevan al convencimiento de su condición de autora, pues un transporte de un valor como el que le fue encomendado nunca se encarga a personas que desconozcan lo que llevan "por el riesgo que implicaría en relación al cumplimiento del compromiso de custodia del cargamento".

   La deducción efectuada por la Sala "a quo" sobre la base de los elementos expuestos no sólo se asienta en prueba de cargo bastante, sino que se ajusta plenamente a las reglas de la lógica, lo que lleva a descartar que haya sido vulnerada la presunción de inocencia que inicialmente ampara a todo acusado.

   Los dos motivos merecen ser inadmitidos a trámite, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim. CUARTO.- Finalmente, en cuarto y quinto lugar y por la vía de la infracción de ley, sustentada en el artículo 849.1º de la LECrim, hemos de analizar las quejas referidas a la indebida aplicación de los artículos 368, 369.3º, 51.4 y 66.4 del Código Penal, a efectos de individualización de la pena privativa de libertad, que se tacha de desproporcionada.

1. La defensa considera que, no habiendo alcanzado lo incautado las cotas fijadas por la jurisprudencia para el tipo agravado por la notoria importancia, la concreción de la pena de prisión en seis años y dos meses excede los límites de lo razonable, con infracción de las reglas de individualización de la pena derivadas de los preceptos que se citan. B) En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Por ello mismo, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

   En este sentido, el art. 66.1 CP (en la actualidad art. 66.6 ), permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, y ello teniendo en cuenta igualmente la pena solicitada por las acusaciones.

   También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( STS nº 1.478/2.001, de 20 de Julio ).

3. En el presente caso el Tribunal, moviéndose dentro del abanico legal y del margen penológico marcado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas (en las que se reiteró la petición de una pena de siete años de prisión y de 40.000 euros de multa), concretó la pena privativa de libertad en seis años y dos meses de prisión, dejando constancia en el F.J. 5º de la sentencia de que, no concurriendo en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se considera que dicha pena es proporcional a la entidad de los hechos "en atención a la cantidad de cocaína pura intervenida (417,15 gramos), circunstancia básica a la hora de individualizar la pena en los delitos contra la salud pública", ateniéndose estrictamente a la petición de multa interesada por el Fiscal "en atención al valor de la sustancia intervenida".

   Tal motivación, aunque sucinta, ha de considerarse bastante desde el prisma de la doctrina antedicha, puesto que para realizar la individualización penológica el Tribunal atendió a la efectivamente relevante cantidad de cocaína incautada, que, si bien no alcanza los criterios de la notoria importancia, en todo caso resulta considerable y hace que la conducta desarrollada por la acusada sea merecedora de un mayor rigor punitivo.

   En consecuencia, procede inadmitir a trámite ambos motivos, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: