STS, 18 de Junio de 2012

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º LECR , por aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar .

Segundo : Por infracción y vulneración del artículo 24 de la Constitución de presunción de inocencia y "el principio indubio pro reo" al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim .

QUINTO .- Del anterior recurso de casación se dio traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, a fin de impugnar o adherirse al mismo en el plazo de diez días, presentando escrito con fecha 23 de mayo de 2012, solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución combatida, salvo en el particular atinente al quantum de la pena que deberá ser fijada por la Sala en la mínima extensión legal de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN.

SEXTO .- Por providencia de 28 de mayo de 2012 se declaró admitido y concluso el presente recurso y se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 de junio de 2012 a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

A la vista del confuso desarrollo de los motivos articulados por la recurrente, ha de procederse a reordenarlos con arreglo a los requisitos que la técnica casacional exige, por lo que analizaremos en primer lugar, el motivo propuesto con el ordinal segundo, articulado al amparo del artículo 852 de la LECrim., y del 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución española y del principio " in dubio pro reo".

La presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 CE , en palabras del Tribunal Constitucional, en Sentencia 123/2006 de 24 de abril , "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".

El control de la casación encomendado a esta Sala respecto a las vulneraciones posibles de este derecho, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución española , ha de limitarse a la comprobación de tres aspectos: 1) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; 2) Que ese material probatorio además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de la acreditación de los hechos; y, 3) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Tribunal de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista de la razón y de la lógica, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

De tal modo, que una vez acreditada la existencia de tal probanza su valoración es competencia del Tribunal de instancia, no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada por aquél.

Consecuentemente, a la vista de los términos del recurso, ha de examinarse, en el caso que nos ocupa, si existe un mínimo de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada en condiciones de regularidad procedimental, de la que pueda deducirse la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan y si la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia debe considerarse de igual manera razonable, esto es, que no sea ilógica o arbitraria.

El reproche realizado al Tribunal Militar Territorial Cuarto de llegar a los hechos probados sin el debido soporte probatorio no aparece fundado porque aquel, lejos de decidir en situación de ayuno probatorio, ha basado su convicción en auténtica prueba de cargo existente, válidamente obtenida, practicada en forma y el discurso realizado en su razonamiento, es del todo lógico, reflexivo, consecuente y suficientemente expuesto en los antecedentes de la sentencia impugnada.

Así, en el presente caso, la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto, de fecha 19 de mayo de 2011 , responde a la exigencia requerida de razonar las pruebas que sostienen los hechos probados y lo hace minuciosamente. Efectivamente, el Fundamento de la Convicción de la sentencia recoge el elenco de pruebas en que basa su convicción para llegar a los hechos que ha declarado probados, como son, la declaración de la inculpada prestada con todas las garantías y que reconoció el hecho de su ausencia; que no remitió documentación de clase alguna a su Regimiento ni se puso en contacto con el mismo a través de sus mandos para dar alguna explicación que la disculpara. Igualmente constan en los autos las listas de ordenanza donde se refleja como no presente a la soldado Coro ; el parte que dio el Capitán don Ismael ; las declaraciones testificales e informes de la sanidad militar y el documento firmado por la inculpada por el que se le hacía saber su obligación de comparecer en la Unidad el día 23 de octubre de 2009, hecho éste que fue reconocido en el acto de la vista por la recurrente, así como la documental donde se reflejan las llamadas telefónicas que se efectuaron a la acusada por su Unidad.

En realidad, lo que pretende la recurrente no es otra cosa que se sustituya, la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo, y que se proceda, en esta sede casacional, a una nueva valoración de la misma, distinta de la efectuada por el Tribunal sentenciador, pretensión ésta que, tal como se dijo antes, resulta obligado rechazar, pues, como afirmamos en nuestra Sentencia de 26 de febrero de 2007 , "...No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia (cfr. en este sentido, Ss. de esta Sala de 25.11.2002, 14.02.2003, 21.10.2003, 4.11.2003, 15.03.2004, 4.03.2005, 15.12.2005, 10.02.2006 y 29.09.2006, entre otras muchas)" .

Finalmente recordar a la demandante, en primer lugar, que a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", puesta de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las SSTC 31/81 y 13/82 , que aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. Así, en lo que aquí interesa, el principio "in dubio pro reo", sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando "el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas". Y en segundo lugar, tal como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, la supuesta vulneración de ese principio solo puede invocarse en casación en su vertiente normativa, esto es, cuando el propio Tribunal admite en la resolución, expresa o implícitamente, la existencia de dudas sobre la participación de un acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y no resuelve dicha duda en favor del reo, pero no en aquellos supuestos en que la parte recurrente considera que el Tribunal debió dudar porque conforme a su propio y particular criterio había motivos para ello.

La recurrente denuncia, también, de manera sorpresiva en el desarrollo del motivo, la violación a un proceso con todas las garantías, a la interdicción de la arbitrariedad y a la tutela judicial efectiva.

Tal pretensión aflora, en este recurso extraordinario, "per saltum"; tal como sostiene el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y por ello vulnera las reglas básicas del recurso de casación, al introducir una cuestión nueva que no fue contemplada por el Tribunal de instancia y que, consecuentemente, no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la viabilidad de tal alegato. Por lo tanto, en este trance casacional ello conduce a su desestimación porque "resulta consustancial en el recurso de casación, dado su naturaleza devolutiva, que éste se constriña a las cuestiones que en la instancia plantearon las partes, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones sobre cuestiones jurídicas que no se debatieron por las partes con la debida contradicción y no pudieron ser razonadas y resueltas en la sentencia que se impugna", (por todas STS, Sala 5ª de 21 de febrero de 2011 ).

Finalmente, y con fundamento en el derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE , denuncia la recurrente la falta de motivación del fallo.

El motivo debió de articularse como un quebrantamiento de forma, por la vía de la incongruencia omisiva, al amparo del artículo 851.3 LECrim . Ello no obstante, daremos breve respuesta a fin de otorgar la máxima tutela judicial efectiva.

La doctrina jurisprudencial, estima que para que se entienda cometido este vicio es necesario, constante jurisprudencia ( STS. Sala 5ª TS de 20 de junio de 2006 , 18 de enero de 2008 , entre otras): 1º) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho; 2º) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno y 3º) que no consten resueltas en la sentencia, ya sea de modo directo o expreso, ya indirecto o implícito.

En el caso actual no concurren dichos requisitos al razonar la sentencia de instancia, con el máximo detalle, los fundamentos de su convicción que le permitió apreciar la comisión del delito de abandono de destino previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar , dando, igualmente, cumplida respuesta a las pretensiones planteadas por las partes.

Se desestima el motivo.

Con apoyo en el artículo 849.2 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 119 del Código Penal Militar , asienta la representación letrada de la recurrente el motivo Primero de su recurso. Sin embargo, de su lectura, parece desprenderse la existencia de dos submotivos, el primero, formulado al amparo del 849.2º de la LECrim., donde pone de manifiesto el error del Tribunal de instancia en la apreciación de la prueba y, el segundo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia la indebida aplicación del art. 119 del Código Penal Militar .

Por lo que se refiere al primero de los submotivos, afirma la parte recurrente que " no sólo no existen en la causa pruebas de cargo suficientes, sino que incluso las tenidas en cuenta demuestran lo contrario, por lo que se ha producido manifiesto error de la Sala en la valoración de las mismas, como es la existencia del folio 252 de las actuaciones donde consta que no hubo servicio médico el día que debería de haber acudido a la Unidad".

Respecto a la existencia de pruebas de cargo, nos remitimos a cuanto ha quedado anteriormente dicho.

Pues bien, el folio 252 de las actuaciones contiene una certificación de la Unidad haciendo constar que "los días 20, 21 y 22 de octubre de 2009 se solicitó apoyo médico a JAGRUSAN 1 siendo prestado esos días por el Oficial médico de JECEMANART.

Que el día 23 de octubre del mismo año no hubo asistencia médica en esta (sic) Acuartelamiento".

La pretensión casacional realizada al amparo de dicho artículo 849.2º de la LECrim ., tiene por finalidad, tal como señala la sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2006 "la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el Tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba documental constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la Sala de Casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que contó el Tribunal de instancia. El medio habitual estará representado por verdaderos documentos y excepcionalmente por los informes periciales".

Con este motivo no se puede pretender un nuevo examen del proceso pues ha de acomodarse y ceñirse a los términos tasados en que se pronuncia de manera constante tanto la jurisprudencia de esta Sala como la de la Sala Segunda, a saber: a) Ha de basarse, en una verdadera prueba documental, y no en otras personales, como la testifical y la de confesión aun cuando estuvieren documentadas, que están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe; b) Que evidencia el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosufiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; c) El dato que el documento acredite no puede estar en contradicción con otros elementos de prueba. Y ello porque le ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia al presidir la práctica de todas ellas y escuchado las alegaciones de las partes tiene facultades para ponderar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim . (y 322 LPM ); d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente se ha dicho, "el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo" ( STS.S. 2ª, de 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 y 24 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras); y de esta Sala 5 ª STS de 25 de octubre de 2001 ; 15 de julio de 2004 ; 9 de mayo de 2005 ; 20 de diciembre de 2005 ; 10 de enero de 2006 entre otras).

La simple lectura del documento señalado basta para repeler este submotivo, que tan solo demuestra que el 23 de octubre de 2009 no hubo servicio médico en el Regimiento, hecho éste que para nada permite modificar ninguno de los pronunciamientos del fallo.

Del mismo modo, enumera la recurrente una serie de folios, que a su juicio demuestran el error del juzgador, pero que no tienen encaje como documentos a efectos casacionales. Así refiere que: 1) se encontraba de baja por enfermedad, antes, en el momento de los hechos e incluso posteriormente; 2) el día en que debía de incorporarse a la unidad no había servicio médico que pudiera renovarle la baja, porque, según refiere, recibió una llamada de un compañero advirtiéndole de tal extremo; 3) solicitó la resolución del compromiso con fecha 23 de septiembre de 2009; 4) avisó verbalmente a sus superiores su intención de cambiar de domicilio y en ningún momento le dijeron que tenía obligación de comunicar su nueva dirección; 5) su ex-marido, pertenecía su misma unidad y conocía su domicilio, al tener una hija en común al que acudía con asiduidad para hacer efectivo el régimen de visitas; (folios, 27, 3, 28, 47, 60, 56, 59, 76 bis, 120, 246).

Se desestima el submotivo.

El segundo de los submotivos, denuncia la aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar .

El artículo 849.1º especifica muy claramente que se entenderá infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación cuando, dados los hechos que se declaran probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter substantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

Esta Sala viene declarando de manera constante, por todas, la Sentencia, de fecha 22 de febrero de 2011 , que "el delito de abandono de destino, artículo 119 CPM ., se configura a partir del incumplimiento de los deberes de presencia y disponibilidad propios del militar profesional, ( art. 5 RROO, de 28 de diciembre de 1978 , art. 20 RROO, de 6 de febrero de 2009 ); deberes que, constituyendo el bien jurídico que el citado artículo protege, le obligan a someterse al necesario control de sus mandos mientras mantenga su vinculación con las Fuerzas Armadas; vinculación no afectada por cualquier circunstancia de enfermedad. Y ello en aras de atender las altas misiones que a aquellas, constitucionalmente, vienen encomendadas ( STS 20-1-2010 y 10-2-2010 ). Enervándose, la responsabilidad penal subsiguiente a tal incumplimiento, sólo en el caso de concurrir "justificación", cuya acreditación corresponde al interesado. Debiendo destacarse, a los anotados efectos, que dicho tipo penal no protege la infracción de la referida norma reglamentaria y sí tan sólo, como se ha indicado, la infracción del deber de los mencionados deberes de disponibilidad y presencia.

La aludida "justificación", caso de enfermedad, no queda constituida con su mera concurrencia, sino que se ha de atender a la acreditada entidad de la misma, en forma tal que imposibilite o dificulte severamente el incumplimiento de aquellos referidos deberes. Otorgar al "afectado" determinar por sí mismo la entidad de la perturbación de su estado de salud y decidir, en consecuencia, de forma unilateral cuándo se encuentra en disposición de cumplir, o incumplir, sus obligaciones militares midiendo el alcance de un parte médico, de una baja y su duración, o de una enfermedad, vendría a constituir una extralimitación inasumible del derecho del militar sujeto a una especial relación que, por su carácter, deviene sometida a un específico régimen de obligaciones; configurando, incluso, tipos penales singularizados al margen de cualquier otro ámbito de relación predicable".

En el presente supuesto, conviene resaltar de los hechos probados que: a) doña Coro era militar profesional. Efectivamente, el Código Penal Militar en su artículo 8º determina que " A los efectos de este Código se entenderá que son militares quienes posean dicha condición conforme a las leyes relativas a la adquisición y pérdida de la misma y, concretamente, durante el tiempo en que se hallen en cualesquiera de las situaciones de actividad y las de reserva, con las excepciones que expresamente se determinen en su legislación específica, los que: 1º.- Como profesionales, sean o no de carrera, se hallen integrados en los cuadros permanentes de las Fuerzas Armadas..." . De otro lado, el artículo 10º de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería , donde se regula la finalización y resolución del compromiso de larga duración, en su punto 2, precisa que este compromiso se resolverá a petición del interesado con un preaviso de tres meses, y ocurre que ha sido declarado probado por la sentencia de instancia que la recurrente, con fecha 23 de septiembre de 2009 , suscribió instancia en solicitud de resolución de su compromiso con las Fuerzas Armadas, la Administración resolvió dicha petición por Resolución 562/18408/09, de 13 de noviembre de 2009, fijándose la fecha su baja en las Fuerzas Armadas el día 23 de diciembre de 2009, (folio 63), b) la Soldado doña Coro tras presentar un informe médico del facultativo don Luis Alberto , de fecha 22 de septiembre de 2009, por la Jefatura de su Regimiento, se le concedió una pérdida temporal de la aptitud psicofísica para el servicio, a partir de la fecha indicada, c) el día 23 de septiembre de 2009 se comunicó a dicha soldado la obligación de presentarse en su unidad el 23 de octubre de 2009, a lista de ordenanza, d) llegado ese día, la referida soldado no se presentó en su unidad y, e) la acusada no remitió documentación de clase alguna a su Regimiento ni se puso en contacto con el mismo a través de sus mandos, hasta que el 18 de enero de 2010, fue detenida por la Guardia Civil del Puesto de Toreno, (León).

La constancia de la enfermedad en la Unidad acreditada con el correspondiente informe de baja (depresión reactiva) excluye, como hemos dicho, el deber de presencia pero no el de permanente disponibilidad, localización y control por los mandos de la Unidad y por la Sanidad Militar, tal como previene la Instrucción 169/2001, del Subsecretario de Defensa. Y es lo cierto que ninguna prueba ha producido, ni siquiera intentado, la acusada tendente a demostrar la invocada justificación de la falta de presentación, pues el hecho de que el día 23 de octubre de 2009 no hubiera servicio médico en su Regimiento no enerva ese elemento normativo del tipo. Es de significar también que en fecha 18 de enero de 2010 (folio 76 bis) obra un informe de reconocimiento médico de presos preventivos del facultativo del botiquín del Cuartel de San Isidro (Valladolid), en el que consta que "se encuentra bien, (cefaléa). No presenta patología...".

Por cuanto se ha dicho, la recurrente antepuso al deber de disponibilidad que como militar estaba obligada, su propia voluntad. Este voluntarismo es a todas luces inaceptable, pues, tal como declara la Sala en su Sentencia de 16 de junio de 2009 , "no puede pretenderse que sea el propio interesado quien decida unilateralmente cuando se encuentra en disposición o no de cumplir sus obligaciones...", y por ello, la conducta de la recurrente resulta injustificada, integrándose por ello, el elemento normativo negativo que el tipo exige.

Tampoco puede acogerse la pretensión de la parte recurrente que sostiene la ausencia de dolo de su representada.

Debemos recordar, que de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala, en el delito de abandono de destino solo se exige el dolo genérico " consistente en saber lo que se hace y querer hacerlo " ( Sentencias de 31 de enero de 2011 y 18 y 27 de febrero y 5 de junio de 2009 ), dolo que se estima " integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de presencia y disponibilidad que corresponde a los miembros de las Fuerzas Armadas " ( Sentencia de 31 de enero de 2011 , que a su vez cita las de 7 de febrero , 29 de octubre , 10 de diciembre de 2007 y 22 de marzo de 2011 ).

En el supuesto que nos ocupa, partiendo de los hechos declarados probados, y del dato objetivo de la ausencia por más de tres días, que ha sido reconocido por la recurrente, resulta indubitado que era sabedora, por su condición de militar profesional, tanto de su deber de disponibilidad como del hecho de que carecía de la autorización de sus mandos para permanecer ausente de su Regimiento a partir del 22 de octubre de 2009, sin que exista prueba de enfermedad que pudiera anular sus capacidades volitivas e intelectivas. Es por ello, que el Tribunal de instancia sostuvo que la soldado Coro tenía pleno conocimiento de los elementos objetivos y volitivos que el dolo genérico exige.

En consecuencia, al no existir prueba suficiente que pudiera impedir la presencia de la acusada en su Unidad y así, justificar su falta de sometimiento al control de sus mandos, concurren todos los elementos exigidos para conformar el tipo por el que ha venido a ser condenada, por lo que el submotivo ha de desestimarse.

Finalmente, si bien no está formalmente planteado, invoca la recurrente una incorrecta aplicación del artículo 35 del Código Penal Militar , poniendo de relieve que la pena de prisión impuesta en la sentencia recurrida carece de la necesaria motivación, queja a la que se muestra anuente el Excmo. Sr. Fiscal Togado.

También es extensa la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del art. 35 CPM y en la ponderación de las circunstancias a las que alude dicho precepto, -la personalidad del culpable, su graduación, función militar, naturaleza de los móviles que le impulsaron, gravedad y trascendencia del hecho en sí y su relación con el servicio o el lugar de su perpetración y la condición de no profesional del culpable-, a los efectos de la graduación e imposición de la pena.

Pues bien, nos parece razonable la alegación de la interesada y del Ministerio Fiscal cuando éste último razona que se ha tenido por probado que la recurrente, -precisamente, en la fecha en la que se le recordó su obligación de comparecer en la unidad (folio 252)-, suscribió y cursó una petición de resolución de su compromiso con las fuerzas armadas a causa de sus particulares circunstancias personales, por lo que si bien tuvo un comportamiento transgresor de la norma, los móviles a que respondió su ilícita conducta, en palabras del Excmo. Sr. Fiscal Togado "no pueden ser tenidos como espurios o perversos", sino que resultan mitigadores del reproche de aquella conducta "para colmar las exigencias de la debida proporcionalidad entre la pena y la culpabilidad del agente" y que en el marco del art. 35 CPM , a los efectos de la dosimetría de la pena que debe imponerse, entiende la Sala que tal como sostiene el Ministerio Público, su extensión debe fijarse en la de tres meses y un día de prisión.

Por lo expuesto, se estima el presente submotivo, con la consecuencia expresada en el presente fundamento y la consiguiente estimación parcial del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación nº 101/18/2012, interpuesto por la representación legal de doña Coro , contra la sentencia dictada el día 19 de mayo de 2011 por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, en las Diligencias Preparatorias nº 42/46/09 , en la que se condenó a la citada inculpada, Soldado del Ejército de Tierra en el momento de ocurrir los hechos, a la pena de cinco meses de prisión con las accesorias y efectos legales pertinentes, como autora responsable de un delito de abandono de destino previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sentencia que debemos CASAR Y CASAMOS y expresamente anulamos. Y dictamos a continuación la Segunda Sentencia procedente, al tiempo que declaramos de oficio las costas del presente recurso y ordenamos que, con certificación de la presente sentencia y de la segunda que a continuación dictamos, se comunique todo ello al Tribunal Militar Territorial Cuarto -al que asimismo deberán remitirse los antecedentes que en su día elevó a esta Sala- para su conocimiento y cumplimiento y ordenamos igualmente la publicación de ambas sentencias en la Colección Legislativa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil doce.

En las Diligencias Preparatorias 42/22/2009, de las que ha conocido el Tribunal Militar Territorial Cuarto, seguida por el presunto delito de abandono de destino contra doña Coro , Soldado del Ejército de Tierra en el momento de ocurrir los hechos en el Regimiento de Artillería Lanzacohetes de campaña nº 62 de guarnición en Astorga (León), nacida el NUM000 de 1982 en León, hija de Senén y Evangelina, con instrucción, en libertad provisional, medida cautelar dispuesta por Auto de 19 de enero de 2010, después de haber sido detenida el día anterior y en razón de este procedimiento; habiendo sido representada por la Procuradora de los Tribunales doña María de las Mercedes Pérez García y asistido por el Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid don Antonio Serrano Marcos,, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez quién, en cumplimiento de lo dispuesto en la precedente, que casó y anuló la dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero el 19 de mayo de 2011, en los términos determinados en el Fallo de aquélla, expresa así la decisión de la Sala, adoptada previa deliberación y votación.

Se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho Primero al Quinto, de la Sentencia de casación precedente, haciéndose en ésta la expresa declaración de que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abandono de destino del art. 119 del Código Penal Militar .

Del mencionado delito de abandono de destino es autora, por su participación directa y voluntaria la encausada Soldado del Ejército de Tierra en el momento de ocurrir los hechos doña Coro , a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal vigente, en relación con el art. 5 del Código Penal Militar .

No son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la determinación de la pena, el Tribunal tiene en cuenta el art. 35 CPM , así como el art. 902 LECrim ., en cuanto se refiere a las circunstancias relativas a la personalidad del culpable, y demás consideraciones de las que se hace mención en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia precedente rescisoria.

No hay responsabilidades civiles exigidas, por lo que no procede hacer declaración alguna al respecto.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,