STS, 15 de Junio de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera) dictó sentencia el 23 de junio de 2008 en el recurso número 5015/2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" FALLAMOS :

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 24 de junio de 2004 y anulamos dicha Resolución, dada su disconformidad a Derecho y anulamos el Convenio de colaboración para la prestación de servicios postales y telegráficos suscrito el 1 de abril de 2002 entre dicho Ministerio y la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA, sin imponer las costas de este proceso a ninguna de las partes".

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Abogado del Estado, que la Sala de instancia tuvo por preparado por Providencia de 3 de octubre de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la Administración recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar el motivo en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala:

"(...) estime dicho recurso, casando y anulando la recurrida, con desestimación del recurso contencioso-administrativo y plena confirmación de los actos impugnados, por ser todo ello de justicia que pido".

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 2 de febrero de 2009, concediéndose, por providencia de 10 de marzo de 2009, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 28 de abril de 2009, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia « desestimando el recurso y confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente. ».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 13 de junio de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de junio de 2008, dictada en el recurso núm. 489/2004 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (ASEMPRE) contra la Resolución de 24 de junio de 2004 del Ministerio de Medio Ambiente que declara inadmisible el recurso de reposición interpuesto por la representación de dicha entidad contra el Convenio suscrito el 1 de abril de 2002 entre dicho Ministerio y la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contiene un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso que luego se dirá.

Por su parte, la Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (ASEMPRE) se opone a dicho motivo en los términos que luego se expondrán.

La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida se contiene en los Fundamentos de Derecho Segundo a Sexto, del siguiente tenor literal:

SEGUNDO. La cuestión planteada, tal y como indica el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, consiste en determinar si la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA puede prestar servicios postales no reservados en exclusiva a la misma y si tal prestación puede hacerse mediante la formula de Convenio de colaboración, o debe hacerse a través de contrato de prestación de servicios.

Para la resolución de tal controversia es necesario hacer mención a los siguientes antecedentes y desarrollo legislativo de aplicación:

La Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales (en adelante Ley Postal) y el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , que aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, liberalizan en España el servicio postal, y lo adaptan a la Directiva 97/67 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales en la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio.

Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2002 / 39 / CE de 10 de junio de 2002 , con el fin de proseguir la apertura a la competencia de los servicios postales de la Comunidad, reduciendo los límites que venían fijados como límites máximos de los servicios postales que los Estados miembros pueden reservar al proveedor o proveedores del servicio universal, y todo ello dentro de una gradual y controlada apertura del mercado postal a la competencia.

Así el Art. 7 de la Directiva 97/67 /CE , en su redacción modificada, queda del siguiente tenor en cuanto a los servicios postales que pueden reservarse:

"1. En la medida en que sea necesario para garantizar el mantenimiento del servicio universal, los Estados miembros podrán seguir reservando servicios al proveedor o los proveedores del servicio universal. Dichos servicios se limitarán a la recogida, clasificación, transporte y entrega de correspondencia nacional y correspondencia transfronteriza de entrada, tanto si se trata de distribución urgente como si no, de acuerdo con los siguientes límites de peso y precio. El límite de peso se fija en 100 gramos desde el 1 de enero de 2003 y en 50 gramos desde el 1 de enero de 2006. No se aplicarán dichos límites desde el 1 de enero de 2003 si el precio es igual o superior a tres veces la tarifa pública de un envío de correspondencia de la primera escala de pesos de la categoría más rápida y, desde el 1 de enero de 2006, si el precio es igual o superior a dos veces y media dicha tarifa.

En el caso de los servicios postales gratuitos destinados a las personas invidentes o de visión reducida, se podrán autorizar excepciones a los límites de peso y precio.

2. El intercambio de documentos no podrá reservarse."

En la transposición de la Directiva 97/67 /CE a nuestro marco interno, en la exposición de motivos de la Ley 24/1998, se establece que la Ley Postal pretende garantizar un ámbito liberalizado de actuación de los operadores postales, previéndose el régimen de libre concurrencia respecto de una parte muy importante del sector, en armonía con el Art. 38 de la Constitución (Titulo II de la Ley Postal ).

En líneas generales, el nuevo sistema consiste en la prestación del servicio postal en régimen de libre concurrencia (Art. 1 y 6), dando entrada en la prestación del mismo a cualquier operador que obtenga autorización general (Art. 9). No obstante, se garantiza el servicio postal universal (Art. 1), que se prestará por la Entidad Pública Correos y Telégrafos (Disposición Adicional Primera), y por aquellos operadores que obtengan autorización individual (Art. 11 ). Con el fin de garantizar el equilibrio económico financiero del prestador del servicio universal y de las obligaciones que se le imponen, se le reservan con carácter exclusivo los servicios de giro postal, envíos interurbanos y transfronterizos de cartas y tarjetas postales de hasta determinado peso, y el servicio postal de recepción de solicitudes, escritos y comunicaciones de los ciudadanos a los órganos de las Administraciones Públicas, y además se prevé la financiación mediante el Fondo de Compensación del Servicio Postal Universal.

Es en este ámbito normativo en el que se firma el Convenio de autos, cuyo contenido, en cuanto a los servicios postales que comprendía, excedía del normativamente recogido en el Art. 18 de la Ley Postal en relación a los servicios postales reservados al operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal, contenido normativo que posteriormente y de forma prácticamente inmediata en el tiempo, se reduce más aun con la Ley 53/2002 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en cuanto a que la misma en su Art. 106, procede a adaptar nuestra normativa a la Directiva 2002/39 / CE de 10 de junio de 2002 .

En lo que concierne a la normativa reguladora de la contratación administrativa, el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante LCAP), como norma aplicable al caso por razones temporales, establece como regla general rectora de la contratación, en su Art. 11 , que: "1. Los contratos de las Administraciones públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación."

En su Art. 3-1 d) determina que quedan fuera del ámbito de la mentada Ley : "d) Los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales. Quedarán asimismo excluidos de la presente Ley los convenios que sean consecuencia del Art. 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea."

A tales efectos la LCAP, en su Art. 206-4 , cataloga como contrato de servicios el "Transporte de correo por vía terrestre y aérea, excepto transporte por ferrocarril.". Por lo que ha de concluirse que la contratación de la prestación de servicios postales, comprensivos, en su contenido, de la recogida, la clasificación, el transporte y la distribución de los envíos postales (conforme el Art. 2 de la Directiva 97/67 /CE ), es un objeto contractualmente comprendido en los contratos regulados en la mentada LCAP toda vez que las Directivas no hacen distingo alguno a la hora de definir los servicios postales en atención al medio de transporte.

Es en este contexto normativo de la contratación pública en el que surge la Ley 14/2000 de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, determinando el problema que subyace en la presente causa. La Ley 14/2000, de 29 de diciembre acomete, entre otras muchas medidas, la modernización del operador público postal para afrontar, el proceso de liberalización de los servicios postales, de forma que la hasta entonces entidad pública empresarial "Correos y Telégrafos" (que en su día, hasta la aprobación de la Ley Postal, ostentó el monopolio público en este ámbito) se transforma en una Sociedad Anónima Estatal.

El Art. 58. Uno. 1 de la citada Ley 14/2000 disponía que: "El Consejo de Ministros, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, procederá a la constitución de una sociedad de las previstas en el Art. 6.1.a) del texto refundido de la Ley General Presupuestaria , aprobado por Real Decreto legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, y en la disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , con la denominación de "Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima", cuyo capital social pertenecerá íntegramente a la Administración del Estado.

La Sociedad, según disponía el Art. 58 Dos de la citada norma , se subrogaba en la condición de operador habilitado para la prestación del servicio postal universal, hasta entonces atribuida a la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos ( disposición adicional primera de la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales ) y la subrogación comportaba la reserva a la sociedad de los servicios que se establecen en el Art. 18 de la Ley Postal y la asignación a la misma de los derechos especiales y exclusivos que se recogen en su Art. 19 .

Por otra parte, se establecía, y ello tiene especial relevancia para el caso que nos ocupa, que: "Las Administraciones públicas podrán celebrar convenios de colaboración a los que se refiere el Art. 3 del Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», para la prestación de las actividades propias de su objeto social."

De forma que la habilitación legal permitía, por remisión al Art. 3 de la LCAP , Real Decreto Legislativo 2/2000, la posibilidad de celebrar convenios de colaboración excluidos del ámbito de aplicación de la misma y, consecuentemente, entiende la Administración demandada, de los principios de publicidad y concurrencia "para la prestación de las actividades propias de su objeto social".

El objeto social de la sociedad comprende: La prestación de los servicios financieros relacionados con los servicios postales, los servicios de giro y de transferencias monetarias; La recepción de las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de las Administraciones públicas, con sujeción a lo establecido en la normativa aplicable; La entrega de notificaciones administrativas y judiciales, de conformidad con la normativa aplicable; Los servicios de telegrama, télex, burofax y realización de otras actividades y servicios relacionados con las telecomunicaciones; La propuesta de emisión de sellos así como la emisión de los restantes sistemas de pago de los servicios postales, incluyendo las actividades de comercialización y distribución de sus productos y emisiones; La asunción obligatoria de los servicios relacionados con su objeto social que puedan encomendarle las Administraciones públicas; Cualesquiera otras actividades o servicios complementarios de los anteriores o necesarios para el adecuado desarrollo del fin social, pudiendo a este fin constituir y participar en otras sociedades.

De forma que la posibilidad de celebrar convenios de colaboración no se limitaba a los servicios postales no liberalizados o reservados sino que comprende la gestión y explotación de cualesquiera servicios postales, sin distinguir ni limitarse, por tanto, al servicio postal universal y dentro de este a los reservados.

TERCERO. Dadas las alegaciones de las partes y el marco normativo de aplicación expuesto, resulta que la controversia planteada en autos es sustancialmente idéntica a la plantada y resuelta por la sentencia de la Sección 3º de esta misma Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 17 de abril de 2008 , dictada en el recurso 409/2003 , una vez que dicha Sección había interpuesto ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea una cuestión prejudicial centrada en lo siguiente: en si el derecho comunitario debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que permite que las Administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios postales tanto reservados como no reservados, a una sociedad anónima pública de capital íntegramente público y que es el proveedor del servicio postal universal en dicho Estado miembro.

Cuestión que ha dado lugar a la sentencia del TJCE de 18 de diciembre de 2007 Asunto C-220/06 .

Expone tal SAN de 17 de abril de 2008 , lo siguiente:

La sentencia del TJCE de 18 de diciembre de 2007 distingue dos supuestos básicos: "según se trate o no de servicios postales reservados con arreglo a la Directiva 97/67 / CE y, en el segundo supuesto, en el caso de que no lo sean, se subdistingue a su vez si se alcanza o no el umbral económico fijado en el Art. 7, apartado 1, letra a ), segundo guión, inciso ii) de la Directiva 92/50/CEE .

En el primero de los supuestos, para los servicios postales reservados a un único proveedor del servicio postal universal, caso español de Correos, el TJCE en el asunto C-220/06 llega a la conclusión de que será inevitable que tales servicios queden al margen de la competencia ya que ningún otro operador económico estará autorizado a prestarlos (ap 39), por lo que no resultan aplicables las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos (ap 40) y responde a la cuestión declarando que: "1) El Derecho comunitario debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que permite que las Administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios postales reservados, con arreglo a la Directiva 97/67 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 , relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio, a una sociedad anónima pública de capital íntegramente público y que es el proveedor del servicio postal universal en dicho Estado miembro."

En cuanto a los servicios postales no reservados ( conforme a la Directiva 97/67 / CE) el pronunciamiento del TJCE en el asunto C-220/06 es del siguiente tenor literal: "2) La Directiva 92/50 /CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 2001/78 / CE de la Comisión, de 13 de septiembre de 2001 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que permite que las Administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios postales no reservados con arreglo a la Directiva 97/67 a una sociedad anónima pública de capital íntegramente público y que es el proveedor del servicio postal universal en dicho Estado, siempre que los convenios a los que tal normativa se aplique.

- alcancen el umbral pertinente según lo previsto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 92/50 y

- constituyan, con arreglo al artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50 , en su versión modificada por la Directiva 2001/78 , contratos celebrados por escrito y a título oneroso, extremo cuya verificación corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

3) Tanto los artículos 43 CE , 49 CE y 86 CE como los principios de igualdad de trato, no discriminación por razón de la nacionalidad y transparencia deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que permite que las Administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios postales no reservados con arreglo a la Directiva 97/67 a una sociedad anónima pública de capital íntegramente público y que es el proveedor del servicio postal universal en dicho Estado, siempre que los convenios a los que tal normativa se aplique.

- no alcancen el umbral pertinente según lo previsto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 92/50 , en su versión modificada por la Directiva 2001/78 , y.

- no constituyan, en realidad, un acto administrativo unilateral que imponga obligaciones exclusivamente a cargo del proveedor del servicio postal universal y que se aparte sensiblemente de las condiciones normales de la oferta comercial de este último, extremo cuya verificación corresponde al órgano jurisdiccional remitente."

CUARTO. En lo que concierne a la figura negocial aquí utilizada - convenio de colaboración - en cuya singularidad la Administración demandada ha justificado la elusión de los criterios generales rectores de la contratación pública, es de reseñar que no existe una definición legal del convenio de colaboración, si bien se considera como una categoría diferente al contrato administrativo propiamente dicho y que supone la existencia de un elemento transaccional que a su vez implica la preexistencia de una relación jurídica, sea de origen voluntario o impuesta por la Ley, con la misma Administración, de suerte que el convenio afecta de alguna forma a la medida y extensión de las obligaciones derivadas de dicha relación jurídica (los convenios urbanísticos, expropiatorios y fiscales serían un buen ejemplo de ello). En todo caso, el concepto de convenio aparece como figura de negocio jurídico sustraído a las reglas legales aplicables al contrato administrativo, y la jurisprudencia del TS admite la existencia de los convenios de colaboración, o cooperación, para el mejor desarrollo y cumplimiento de una finalidad de carácter público, estipulados entre Entidades de este carácter, e incluso entre Entidades de Derecho Público y sociedades privadas, gestoras de dichos servicios, siempre que ya figuren creadas e integradas en la propia organización de tales Entidades Públicas, de manera que el Ente correspondiente viene a canalizar a través de las organizaciones instrumentales creadas dentro de su misma organización el cumplimiento del interés público que se trata de satisfacer ( Sentencia del TS de 4-7-2003 ); más cuando se trata de los denominados convenios de colaboración que celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado para la satisfacción de un interés público (caso del artículo 3.1.d ) de la LCAP ) la doctrina jurisprudencial entiende que han de someterse a los principios de publicidad, competitividad e igualdad de oportunidades que inspiran tales disposiciones y que el artículo 11 de la LCAP consagra de una manera expresa ( Sentencias de 17-10-2000 , 12-1-2001 y 20-12- 2002), siempre que el objeto de los mismos coincida con el de los contratos regulados en dichas Leyes o en normas administrativas de carácter especial, como con respecto a la encomienda de gestión -sea de carácter material o de prestación de servicios- recuerda el artículo 15 de la LRJ-PAC 30/1992 . Consecuentemente no ha de ser la denominación que las partes intervinientes otorguen al negocio objeto de controversia la que determine el régimen jurídico que ha de regularlo, sino la real naturaleza del mismo la que ha de imponer o permitir prescindir de los principios mencionados. Y así ocurre ( Sentencias de 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 ) que la inexistencia de contraprestación pecuniaria, dotando de carácter esencialmente gratuito al convenio celebrado, o la concurrencia de supuestos excepcionales previstos en la normativa entonces vigente ( Decreto 1.005/74, hoy derogado) pueden permitir prescindir de las exigencias impuestas por el artículo 11 aun cuando se trate de conciertos de colaboración celebrados con personas particulares, físicas o jurídicas, que tengan por objeto algunas de las materias recogidas en el artículo 5º de la Ley de Contratos del Estado ; pero ello no quiere decir que fuera de tales supuestos excepcionales quepa obviar su cumplimiento mediante la utilización de la fórmula "convenio de colaboración" en lugar de la de contrato administrativo. ( S. TS 18-2-2004, Rec. 6693/2001 ).

Además, el "nomen iuris" que las partes hayan utilizado para calificar la relación negocial no podrá determinar la elusión del Derecho comunitario ya que en todo caso habrá de atenderse a la definición de contrato público en tal ámbito.

En este concreto extremo, cuando se suscita la cuestión de determinar si el convenio de colaboración constituye efectivamente un contrato en el sentido del art. 1 letra a) de la Directiva 92/50 , se deja patente por el TJCE, asunto C-220/06 , que: la definición de un contrato público de servicios es materia del Derecho comunitario, de modo que la calificación del convenio de colaboración en Derecho español no es pertinente para dilucidar si este último está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 (ap. 50), de tal manera que en cuanto al carácter instrumental del convenio de colaboración alegado por el Estado Español ante el hecho de que Correos debe aceptarlo obligatoriamente, el Tribunal marca la diferencia del caso en relación con el pronunciamiento de la Sentencia del TJCE de 19 de Abril de 2007, (Asenfo, C-295/05 ), señalando que: el mero hecho de que Correos no disponga de libertad alguna ni en lo que atañe a la aceptación y ejecución de los encargos del Ministerio ni en cuanto a la tarifa aplicable a los servicios que presta no puede tener como consecuencia automática el que no se hay celebrado ningún contrato entre ambas entidades (ap 53) e incide en que: tan sólo en el supuesto de que el convenio celebrado entre Correos y el Ministerio fuera en realidad un acto administrativo unilateral que impusiera obligaciones exclusivamente a cargo de Correos, acto que se apartaría sensiblemente de las condiciones normales de la oferta comercial de dicha sociedad extremo que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente podría llegarse a la conclusión de que no existe contrato alguno y de que, por consiguiente, no resulta aplicable la Directiva 92/50. (ap 54) recomendando la verificación, entre otros extremos de: si Correos dispone de la capacidad de negociar con el Ministerio el contenido concreto de los servicios que debe prestar y las tarifas aplicables a tales servicios, así como si dicha sociedad tiene, en lo que atañe a los servicios no reservados, la facultad de liberarse de las obligaciones derivadas del convenio de colaboración, observando el preaviso que dicho convenio establece. (ap 55).

QUINTO. Lo que se descarta totalmente por el TJCE en el asunto C-220/06 es que el convenio de colaboración del caso no este sujeto a las normas reguladoras de los contratos públicos por concurrir los criterios "in house" establecidos por la Jurisprudencia de este Tribunal - caso de la encomienda de gestión - ya que de los dos requisitos exigibles -que la autoridad pública que sea la entidad adjudicadora ejerza sobre el adjudicatario un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y que el adjudicatario realice la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan - no se cumple el segundo de ellos pues Correos, en cuanto proveedor del servicio postal universal en España, no realiza su parte esencial de actividad con la Administración Pública en general sino que presta sus servicios a un número indeterminado de clientes del referido servicio postal (ap 58, 59) y aun en el caso de que la obligación que deriva del art. 58 de la Ley 14/2000 pudiera efectivamente calificarse como derecho exclusivo, tal derecho no es idóneo para satisfacer la exigencia de que el proveedor de servicios deba realizar la parte esencial de su actividad con el ente o entes que lo controlan (ap 61) al constar que Correos compite en el mercado español, salvo en lo que atañe a los servicios reservados, con otras empresas postales (ap 62) lo que permite afirmar al TJCE, aun a reserva de los extremos cuya apreciación declara que incumben al órgano jurisdiccional remitente, que: procede concluir que un convenio de colaboración como el controvertido en el litigio principal no cumple los requisitos recordados en el apartado 58 de la presente sentencia y no puede, por ello, quedar al margen de la aplicación de la Directiva 92/50. (ap 63 ) recordando que la existencia de un derecho de exclusivo que pueda justificar la no aplicación de la Directiva 92/50 exige que las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas publicadas que le sirven de base sean compatibles con el Tratado y un derecho exclusivo no puede encubrir una ampliación de los servicios reservados a los proveedores del servicio postal universal en el marco del Art. 7 de la Directiva 97/96 , ni horizontal -reservar un determinado servicio postal en cuanto tal - ni vertical - prestación exclusiva de determinados servicios a determinados clientes - (ap 68).

Una premisa básica para afrontar la cuestión viene constituida por el hecho, normativa y jurisprudencialmente asentado, de que los servicios postales que pueden reservarse en el marco de las Directivas Comunitarias constituyen el marco máximo en el que debe moverse el legislador nacional y así el TJCE en su sentencia de 11 de Marzo de 2004, (ASEMPE, asunto C-240/02 ), resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, y analizando la figura de la autoprestación, ha señalado que los Estados miembros no tienen libertad para imponer requisitos adicionales a servicios postales consiguiendo con ello ampliar el catalogo de los servicios reservados a los proveedores del servicio universal del Art. 7 de la Directiva . Con base a ello nuestro TS, en sentencia de 8 de junio de 2004, Rec. 219/2000 , anulaba varios artículos del RD 1829/1999 de 3 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Postal. Este punto tiene también un especial tratamiento en la Sentencia del TJCE de 18 de diciembre de 2007, asunto C-220/06 , cuando deja patente que no puede ampararse bajo la excepción que supone la figura de los derechos exclusivos del Art. 6 de la Directiva 92/50/CEE una encubierta ampliación, horizontal o vertical, de los servicios postales reservados a los proveedores del servicio postal universal en el marco del Art. 7 de la Directiva 97/67/CE , teniendo en cuenta el objetivo de establecer una liberalización progresiva controlada del sector postal. A tal efecto en su apartado 68 categóricamente determina que: "Esta constatación no sólo es valida para una reserva horizontal, es decir, para la reserva de un determinado servicio postal en cuanto tal, sino que, en aras de garantizar el efecto útil del artículo 7 de la Directiva 97/67 , también lo es para la reserva vertical de un servicio de este tipo que consista, como en el asunto principal, en la prestación exclusiva de servicios postales a determinados clientes. En efecto, tal como indica la Comisión de las Comunidades Europeas, la aplicación de la normativa española controvertida en el litigio principal supondría que, en la práctica, todos los servicios postales que cualquier entidad pública española necesitara podrían ser potencialmente prestados por Correos, con exclusión de cualquier otro operador postal, lo que resultaría manifiestamente contrario a la finalidad de la citada Directiva.".

SEXTO. Además la repetida sentencia del TJCE de 18 de diciembre de 2007, asunto C-220/06 , viene a fijar que las exigencias en materia de adjudicación de contratos públicos vienen impuestas no solo por las Directivas, derecho derivado, sino por el derecho primario, por el Tratado, centrándose su estudio en los Art. 43 , 49 y 86 de la CE y en los principios de libertad de establecimiento, de libre prestación de servicios, de igualdad de trato, de no discriminación por razón de la nacionalidad y de transparencia, este último como medio para asegurar que los antemencionados principios son respetados y que consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia los contratos de prestación de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación.

El TJCE, al centrar la cuestión en el ámbito del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (en posteriores citas CE), vuelve a repetir argumentos ya expuestos en cuanto a los derechos exclusivos y de situación "in house" que defendía el Gobierno español y, en el ámbito de los servicios postales no reservados señala que: "el artículo 86 CE , apartado 2 , no puede servir de fundamento para justificar el derecho exclusivo, en beneficio del proveedor del servicio postal universal, a prestar tales servicios a las Administraciones públicas" (ap 83) y razona que no puede invocarse tal artículo y parágrafo del Tratado, a cuya luz es posible la concesión de derechos especiales o exclusivos en la gestión de servicios de interés económico general en la medida que no pueda garantizarse la prestación de tales servicios sino mediante la concesión de tales derechos y siempre que no resulte afectado de una forma contraria al interés de la Comunidad, ya que la Directiva 97/96 desarrolla tal artículo en lo que atañe a la posibilidad de reservar determinados servicios postales al proveedor del servicio postal universal, servicios reservados que no se pueden ampliar por voluntad de los Estados miembros ya que tal ampliación sería contraria a la finalidad de establecer una liberalización progresiva y controlada en el sector postal. Al caso concreto se afirma que un convenio de colaboración como el controvertido en el litigio principal no cumple el requisito de que la entidad adjudicataria realice la parte esencial de su actividad con la Administración que la controla y "no puede, por ello, quedar al margen de la aplicación de las normas enunciadas en los artículos 12 CE , 43 CE y 49 CE , así como de los principios generales de los que constituyen expresión específica." (ap 87 ).

En el caso de autos, independientemente de cual sea la cuantía, alcance o no el umbral previsto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 92/50 , lo que es evidente es que la figura negocial que nos ocupa determina un contenido prestacional oneroso y bilateral, y que no resulta de tal contenido un total desequilibrio obligacional para la Sociedad Anónima Estatal de tal manera que los servicios postales que se obliga a prestar a favor del Ministerio contratante lo sean en condiciones que se aparten significativamente de las condiciones - económicas y de otra índole - de sus ofertas comerciales normales. Además la cláusula sexta permite a ambas partes, y no solo a la Administración, una resolución anticipada del convenio, mediante comunicación escrita con una antelación de un mes.

Por otro lado, de lo obrante en el expediente no resulta que las tarifas fijadas en el convenio de autos respondan a una imposición unilateral de una de las partes contratantes, en concreto de la Administración, ni que respondan a unas condiciones absurdas y totalmente apartadas de las normales en el mercado. Cuanto mayor sea el potencial de negocio que pueda implicar la contraparte que demanda la prestación de los servicios postales, mejores condiciones económicas y de toda índole podrá negociar y obtener.

A ello hemos de añadir la amplia red de empresas autorizadas para operar en el mercado español en el ámbito de los servicios postales no reservados al proveedor del servicio postal universal y que Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima no tiene como cliente único y exclusivo a la Administración Pública, ya que ofrece y presta todos los servicios postales, reservados y no reservados y por ello liberalizados, a cualquiera que lo demande y por ello a un número indeterminado de potenciales clientes, que a salvo de alegación y prueba en contrario - lo que no se ha realizado por la demandada - hemos de entender que constituyen su principal fuente de ingresos y cifra de negocios.

Además de lo señalado por el TJCE para excluir la contratación "in house" en el supuesto de autos, pues Correos, en cuanto proveedor del servicio postal universal en España, no realiza su parte esencial de actividad con la Administración Pública en general (no es necesario por tanto perderse argumentalmente en la Composición de su Consejo de Administración), hemos de tener presente para constatar que no estamos ante una encomienda de gestión llevada en gestión directa a través de entidades instrumentales el que aquí no se trata de gestionar la prestación a terceros de servicios públicos propios del Ministerio contratante aunque ello se efectué mediante una sociedad de derecho privado cuyo capital sea de la exclusiva participación de la Administración (caso de Correos), ya que los servicios postales, pese a ser servicios de interés general, no constituyen servicios públicos a prestar, en lo particular de este caso, por el Ministerio de Educación y Cultura ( aquí Ministerio de Medio Ambiente) y, en lo general, por la Administración Pública, y, ante todo, no se puede olvidar que están liberalizados en su mayor parte ( Art. 1-2 de la Ley Postal : "Los servicios postales son servicios de interés general que se prestan en régimen de competencia. Solo tienen consideración de servicio publico o están sometidos a obligaciones de servicio público, los servicios regulados en el Título III.").

En conclusión, la demanda ha de estimarse anulando el convenio recurrido ya que solo es posible la celebración de "convenios de colaboración" como el que nos ocupa, cuando su objeto quede totalmente limitado a la prestación de servicios postales reservados en exclusiva a la sociedad estatal Correos y Telégrafos SA., en su condición de proveedor del servicio postal universal en España, pues para cualesquiera otros servicios postales habrá de acudirse a la contratación administrativa con sujeción a publicidad y posibilitando la libre concurrencia de otros terceros operadores, dentro de este ámbito, en el mercado.

Dicho de otra manera, solo en el ámbito de estos servicios postales reservados estamos en un marco ajeno a las previsiones que, en materia de contratación pública - incluida la exigencia de concurrencia y publicidad -, se establecen en nuestro derecho interno, en las Directivas europeas y en el Tratado CE

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El recurso de casación del Abogado del Estado contiene, como ya se dijo, un único motivo formalizado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , que denuncia la infracción tanto del artículo 18 de la Ley Postal [Ley 24/1998, de 13 de julio , del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales], en relación con el artículo 58 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , como del artículo 3.1.d) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

En el desarrollo de dicho motivo de casación se exponen básicamente los siguientes argumentos.

El Abogado del Estado señala que la cuestión sometida a la consideración y resolución de la Audiencia Nacional estriba en la posibilidad o no de celebrar, prescindiendo de la libre concurrencia, convenios de colaboración como el suscrito el 1 de abril de 2002 entre el Ministerio de Medio Ambiente y la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.; cuestión esta resuelta por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de abril de 2008, recaída en el recurso nº 409/2003 .

Explica que la necesidad de observar la exigencia de libre concurrencia en la contratación pública sobre servicios postales ha sido establecida por la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo, y esta norma comunitaria fue incorporada al ordenamiento español por la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, de la energía, los transportes y los servicios postales.

Se dice a este respecto que esa Directiva 2004/17/CE es la que por primera vez introduce el sector de los servicios postales dentro de su ámbito de aplicación, porque no lo hacían así las Directivas 92/13/CEE y 93/38/CEE, ambas incorporadas al ordenamiento interno por la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones.

En segundo lugar argumenta que el convenio entre Correos y el Ministerio del Interior aquí controvertido es un acto unilateral, pues a través de él la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. cumple con la obligación que legalmente le viene impuesta de prestar los servicios relacionados con su objeto social que le encomiende la Administración.

Afirma que, siendo aplicable al caso enjuiciado la regulación contenida en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2000, el posible contrato que pudiera ser apreciado en el caso aquí litigioso quedaría fuera del ámbito de dicha Ley por aplicación de lo establecido en su artículo 3.1.d ); y se aduce con esta finalidad que los servicios postales, al comprender una serie de actividades que van más allá del transporte, no pueden ser incluidos en los "servicios de transporte de correo por vía terrestre y aérea" mencionados en el TRLCAP de 2000 (artículo 206).

En esta misma línea dice que la sentencia de 18 de diciembre de 2007 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en el asunto C. 220/06 ) supedita la calificación de tratarse de un acto unilateral que imponga obligaciones exclusivamente a cargo de Correos a este hecho: que el acto se aparte sensiblemente de las condiciones normales de la oferta comercial de dicha sociedad. Se afirma que, según la doctrina contenida en dicha sentencia del TJUE (en el asunto C. 220/06 ), la apreciación de ese hecho impone al órgano jurisdiccional verificar estos aspectos: si Correos tiene capacidad para negociar el contenido de los servicios y la tarifa a aplicar, y si tiene la facultad de liberarse de las obligaciones derivadas.

Y a los efectos de esa verificación ha de ponerse de manifiesto lo siguiente: (a) Correos no puede negarse a prestar los servicios que le encomienda el Ministerio; (b) tampoco dispone de capacidad para negociar las tarifas; (c) el pago a Correos por las Administraciones públicas está supeditado a la existencia de crédito presupuestario; (d) el plazo medio de pago está en 100 días llegando en ocasiones a ser de 400. Todo ello revela que las condiciones en que se prestan los servicios objeto del Convenio de Colaboración se apartan de las condiciones normales de la oferta comercial de Correos, concurriendo por tanto la condición que el TJUE establece para considerar que se trata de un acto administrativo unilateral que impone obligaciones exclusivamente a cargo de Correos.

En tercer lugar, defiende también que concurren los criterios de la llamada contratación "in house" establecidos en la Jurisprudencia del TJUE para que la licitación no sea obligatoria aunque el contratante sea una persona jurídica distinta de la entidad adjudicadora; criterios representados por estos dos requisitos: que la entidad pública adjudicadora ejerza sobre la otra persona un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios; y que esta otra persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan.

En cuanto a la presencia en Correos del primer requisito subraya su condición de entidad del sector público y la composición de su Consejo de Administración; y, en cuanto al segundo, dice que los ingresos de los servicios postales prestados a las Administraciones Públicas representan el 25 por 100 de los ingresos totales por la prestación de servicios postales.

En cuarto lugar, trae a colación la importancia del equilibrio financiero del prestador del servicio universal como uno de los criterios esenciales a tener en cuenta; y dice que la jurisprudencia del TJUE permite que se puedan conferir derechos exclusivos al prestador del servicio universal en la medida en que sea necesario para permitirle cumplir su misión de interés general y, en particular, disfrutar de condiciones económicamente aceptables.

A continuación afirma que los beneficios de Correos en el ejercicio 2007 ascienden a 150 millones, y que si dejara de ingresar el importe de los servicios postales no reservados a las Administraciones Públicas (unos 208 millones) no sólo dejaría de tener beneficios, sino que incurriría en importantes pérdidas (unos 58 millones de euros).

Finalmente trae a colación la Ley de creación y el carácter instrumental de Correos respecto de las Administraciones Públicas, deduciendo del artículo 58 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, que Correos tiene la obligación legal de asumir la prestación de cualesquiera servicios postales que le encomienden las Administraciones Públicas, excluyendo dicha obligatoriedad el carácter contractual de la relación, y por tanto el sometimiento a la Ley de Contratos, convirtiendo dicha relación en meramente instrumental cuya forma de articulación es el convenio de colaboración.

En su oposición al recurso de casación, la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y MANIPULADO DE CORRESPONDENCIA (ASEMPRE) sale al paso de la argumentación del único motivo mencionado, señalando que las cuestiones que en él se plantean han sido debatidas, resueltas y rechazadas, y que el recurso carece de justificación material por cuanto que la propia Administración estatal ha renunciado a utilizar el instrumento de los convenios de colaboración para la prestación de servicios postales, acudiendo a la figura del concurso público.

Invoca la Sentencia del TJUE de 18 de diciembre de 2007 para concluir que el convenio de colaboración suscrito entre el Ministerio de Economía y Correos es nulo de pleno derecho.

A continuación, señala que dicho instrumento constituye un acto administrativo unilateral que impone obligaciones exclusivas a cargo de Correos, y que la Administración le encarga la prestación de servicios postales sin distinguir entre reservados o no, discrepando de que la Directiva 92/50 no sea aplicable en este caso, pues nos encontramos ante un contrato celebrado por escrito y a título oneroso, dada la existencia de la contraprestación examinada en el procedimiento y de obligaciones para ambas partes.

Finalmente, en cuanto a la alegada situación de desequilibrio financiero que ocasionaría el hecho de que Correos dejara de prestar a las Administraciones Públicas los servicios postales no reservados, señala que Correos opera en el mercado postal español y compite en dicho mercado con otras empresas postales.

Planteado el debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos, la cuestión aquí controvertida guarda sustancial igualdad con la resuelta en la reciente sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 20 de marzo de 2012 (recurso de casación nº 819/2009 ), en un proceso en el que se impugnaba un Convenio en todo similar al que lo es en el actual suscrito entre el Ministerio del Interior y la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., siendo la recurrente en aquel proceso la misma que lo es en el actual y la sentencia de la Audiencia Nacional del mismo sentido que la que es objeto del actual recurso de casación.

Decíamos en la citada sentencia, en relación a un motivo idéntico al que aquí se plantea lo que sigue:

Ese segundo motivo de casación suscita, pues, estas cuestiones que se exponen a continuación.

La primera es dilucidar si el convenio aquí litigioso, suscrito entre Correos y el Ministerio del Interior, debe calificarse como acto unilateral y no como contrato.

La segunda, de aceptarse la existencia de contrato, sería determinar si antes de la Directiva 2004/17/CE los contratos públicos sobre servicios postales liberalizados y no reservados podían adjudicarse al margen de las normas de adjudicación de contratos públicos establecidos en el derecho comunitario; y si tales contratos deben quedar fuera del ámbito de aplicación del TR/LCAP de 2000.

La tercera, partiendo también de la existencia de contrato, sería decidir si son de aplicar los criterios "in house" establecidos por la jurisprudencia del TJCE para que la licitación pública no sea obligada.

Y la cuarta sería determinar si había en Correos razones de equilibrio financiero para conferirle derechos exclusivos que ampararan adjudicarle sin licitación pública el convenio litigioso.

Todas ellas merecen una respuesta contraria a las tesis preconizadas por el Abogado del Estado porque, bien son contrarias a la doctrina de esa sentencia de 18 de diciembre de 2007 del TJCE que se viene mencionando, o bien lo que se pretende en la actual casación es combatir los concretos aspectos fácticos que sobre Correos han sido apreciados tanto por la Audiencia Nacional como por la sentencia recurrida en esta casación (que asume los de la Audiencia Nacional) para cumplir con las verificaciones que el TJCE exige para que resulte procedente la aplicación de su doctrina.

Por lo que en concreto hace a la aplicación, a los contratos públicos sobre servicios postales no reservados, de las normas comunitarias sobre adjudicación, debe decirse que el TJCE declara aplicable a ellos la Directiva 92/50, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 2001/78/CE de la Comisión, de 13 de septiembre de 2001; es decir, afirma esa aplicabilidad con anterioridad a la Directiva 2004/17/CE.

Finalmente, en cuanto a esos aspectos fácticos apreciados por las sentencias de la Audiencia Nacional y la aquí recurrida, lo que debe puntualizarse especialmente es lo siguiente: (a) representan los concretos puntos de hecho que ambas sentencias verifican en Correos para rechazar que entre esta Sociedad y la Administración Pública exista la relación de instrumentalidad que permitiría admitir la contratación entre ellas sin licitación pública, para afirmar la existencia entre ellas de un contrato oneroso y no un acto unilateral y para descartar en Correos necesidades de equilibrio financiero; y (b) el planteamiento de la actual casación no es instrumento adecuado para revisar tales apreciaciones fácticas.

La traslación de los razonamientos expuestos al caso actualmente sometido a decisión en la sentencia de 20 de marzo citada, resulta obligada por exigencias de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y unidad de doctrina, lo que conduce a la necesaria desestimación del motivo analizado.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso con imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de 1.500 euros, inferior a la fijada en la sentencia referida, pues el hecho de que el proceso en su contenido sea coincidente con el anterior, revela un indudable menor trabajo profesional del letrado.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,