ATS, 8 de Mayo de 2007

1. - La representación procesal de D. Luis Alberto y Dª María Cristina presentó el día 13 de mayo de 2004 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de marzo de 2004, por la Audiencia Provincial de Alava (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 272/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 682/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria.

2. - Mediante Providencia de 17 de mayo de 2004 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 19 de mayo de 2004.

3. - El Procurador D. Enrique de Antonio Viscor, en nombre y representación de D. Luis Alberto y Dª María Cristina, presentó escrito ante esta Sala el 30 de junio de 2004, personándose en concepto de parte recurrente. La Procuradora Dª Paloma Ortíz- Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de D. José y D. Juan Pedro ( DIRECCION000, C.B), presentó escrito ante esta Sala el día 7 de julio de 2004, personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 6 de marzo de 2007 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 3 de abril de 2007 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida personada mediante escrito de fecha 4 de abril de 2007 manifestó su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Román García Varela

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los mismos al régimen que ésta establece. Por otro lado la Sentencia ahora recurrida puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a los 150.000 euros, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada con fecha 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española .

   El recurso de casación se preparó al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC con base en que la cuantía del mismo supera los 150.000 euros, citando preceptos legales infringidos los arts. 69, 104 y 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, los arts. 260 y 262 de la Ley de Sociedades Anónimas, los arts. 127.1 y 133 de la Ley de Sociedades Anónimas y los arts. 343 y 344 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   El recurso extraordinario por infracción procesal se preparó al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC 2000, denunciando la infracción de los arts. 335 y siguientes de la LEC en cuanto que regulan la forma en que ha de practicarse la prueba pericial, de los arts. 238, 241 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece la nulidad de los actos procesales, así como del art. 24 de la Constitución Española

   , al mantenerse por dicha parte la nulidad del prueba pericial judicial practicada, nulidad que fue denunciada en el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de primera instancia.

   El escrito de interposición se divide, por lo que respecta al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, en un único motivo, en el que al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC 2000, se alega la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, cuando la infracción determine la nulidad conforme a la Ley o hubieran de producir indefensión. En concreto la parte recurrente cita como preceptos legales infringidos los arts. 335 y siguientes de la LEC, los arts. 238, 241 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como del art. 24 de la Constitución Española . Basa la parte recurrente tal motivo en que la prueba pericial judicial practicada en primera instancia es nula, en tanto que los puntos del informe pericial no son los que los demandantes señalaron durante la audiencia previa sino los que se señalaron mediante escrito presentado con posterioridad, entendiendo que ello le ocasiona indefensión por cuanto se les habría impedido a los apelantes solicitar la ampliación de la prueba pericial con relación a esos puntos que los actores señalaron después de la audiencia previa mediante escrito.

   El escrito de interposición se divide, por lo que respecta al RECURSO DE CASACIÓN, en dos motivos. En el motivo primero, se alega la infracción de los arts. 69, 104 y 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, así como de los arts. 260 y 262 de la Ley Sociedades Anónimas. Por último en el motivo segundo, se alega la infracción del art. 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada

   , y los arts. 127, 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas . Basa la parte recurrente tales motivos en que de la prueba practicada no han quedado acreditados los requisitos exigidos por dicha normativa para que las dos acciones ejercitadas de responsabilidad de los administradores prosperen, para lo cual examina la prueba pericial.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

   Se articula en un único motivo, en el que al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC 2000, se alega la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, cuando la infracción determine la nulidad conforme a la Ley o hubieran de producir indefensión. En concreto la parte recurrente cita como preceptos legales infringidos los arts. 335 y siguientes de la LEC, los arts. 238, 241 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como del art. 24 de la Constitución Española . Basa la parte recurrente tal motivo en que la prueba pericial judicial practicada en primera instancia es nula, en tanto que los puntos del informe pericial no son los que los demandantes señalaron durante la audiencia previa sino los que se señalaron mediante escrito presentado con posterioridad, entendiendo que ello le ocasiona indefensión por cuanto se les habría impedido a los apelantes solicitar la ampliación de la prueba pericial con relación a esos puntos que los actores señalaron después de la audiencia previa mediante escrito.

   El motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, por cuanto la prosperabilidad del medio impugnatorio utilizado por la recurrente, exige la concurrencia inexcusable de dos requisitos: uno, que se hubiera pedido la subsanación de la falta o trasgresión en la instancia en que se hubiere cometido, con la salvedad en cuanto a las cometidas en segunda instancia de que fuere ya imposible la reclamación; y dos, que la denunciada infracción haya producido indefensión a la parte que la alega. En el presente supuesto se debe afirmar la ausencia de los dos requisitos mencionados: del primero, al no quedar constancia de haberse agotado en la primera instancia los medios procesales para lograr la subsanación de la falta denunciada como exige la jurisprudencia (SSTS 4-4-91, 18-12-96, 4-4-97 y 26-3-99 ), pues basta examinar las actuaciones de primera instancia para comprobar que la parte demandada, hoy recurrente, ninguna referencia a la posible nulidad de la prueba pericial y a la indefensión que ahora alega, planteándose tal cuestión por primera vez en el recurso de apelación, lo que expresamente es recogido por la Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Sexto; y del segundo, porque la necesaria indefensión cuya concurrencia exige el cauce seguido impone al recurrente acreditar que la sufrida ha sido material, real y efectiva y no meramente formal, pues tal es la que está proscrita por el ordenamiento, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional (SSTC 30/96, 59/96, 89/97 y 190/97 ), indefensión material que la parte recurrente en el presente caso no ha padecido, por cuanto el Juzgado les dio a los hoy recurrentes traslado del escrito presentado con posterioridad en virtud de Providencia de 23 de enero de 2003 notificada el día 28, traslado respecto al cual nada manifestaron, siquiera cuando iniciado el acto de juicio el 19 de febrero de 2003, este se suspendió ante la imposibilidad material que había tenido el perito judicial para examinar la documentación aportada por el Síndico el 5 de febrero. Pero es que además, tal y como indica la resolución recurrida, los hoy recurrentes tuvieron conocimiento del citado escrito a través de la propuesta de servicios profesionales que el perito judicial realizó a las partes de que el informe también versaría sobre los puntos señalados por los demandantes por escrito, sin que los ahora recurrentes manifestaran nada al respecto, como tampoco lo hicieron tras que el 21 de marzo de 2003 tuvieran conocimiento de que el perito judicial, acompañado de la referida propuesta, había comunicado al Juzgado el 13 de marzo que los apelantes no habían satisfecho el cincuenta por ciento de la provisión de fondos y que el informe se referiría a los puntos señalados por los demandantes por escrito, ni tras que el 28 de marzo les fuera notificada la decisión del juzgado en el sentido de que mandar al perito judicial procediera a emitir informe sobre los referidos puntos. A eso se añade que una vez emitido el informe los recurrentes se limitaron a señalar que dicho informe se debía complementar con relación a los puntos que los demandantes señalaron en la audiencia previa, lo que fue acordado por el Juzgado y emitida por el perito judicial la ampliación a su informe, formulando en el acto del juicio al referido perito cuantas preguntas tuvieron por convenientes. En la medida que ello es así los defectos formales ahora denunciados y que afirma le ocasionan indefensión carecen de virtualidad en sí mismos para lesionar los derechos de la parte recurrente, por cuanto la misma dispuso en el procedimiento de trámites suficientes para alegar en su defensa los argumentos que consideró oportunos, sin que llegara a verificarlo, olvidando que es doctrina reiteradísima del Tribunal Constitucional, que no existe vulneración del art. 24 CE si la supuesta indefensión se ha debido a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan (SSTC 112/93, 364/93, 158/94, 262/94, 18/96, 137/96, 99/97 y 140/97 ).

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN.

   Pues bien, los dos motivos en que se articula el escrito de interposición del recurso de casación incurren en la causa de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación -indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo.

   Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Conviene recordar en este punto que la exigencia de una correcta técnica casacional deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, por cuanto la parte recurrente parte en todo momento que de la prueba practicada no han quedado acreditados los requisitos exigidos por la Ley para que las dos acciones ejercitadas de responsabilidad de los administradores prosperen, examinando a tales efectos la prueba pericial, eludiendo que la resolución recurrida, en su Fundamento de Derecho Octavo, tras la valoración de la prueba, concluye que resultan acreditados los presupuestos de las dos acciones ejercitadas contra los administradores de la sociedad, valorando de forma pormenorizada la prueba documental y pericial, en las que apoya tal conclusión.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que les perjudican, omitiendo los razonamientos de la Sentencia recurrida que desvirtúan las pretensiones de los recurrentes, con la consecuencia de que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, sino que se está realizando lo que se conoce como hacer supuesto de la cuestión o petición de principio, que consiste en una visión subjetiva e interesada de asunto, alterando la base fáctica tenida en cuenta por la sentencia, siendo aquél un presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno,

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Luis Alberto y Dª María Cristina, contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de marzo de 2004, por la Audiencia Provincial de Alava (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 272/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 682/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria. 2º) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.