ATS, 12 de Junio de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Junio 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil siete.
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- La representación procesal de D. Carlos José, presentó el día 27 de junio de 2005 escrito de interposición del recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de mayo de 2005, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación 244/2005, dimanante de los autos 901/2004 de modificación de medidas de separación del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Valencia.
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- Mediante Providencia de 29 de junio de 2005, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, la cual fue notificada a los procuradores de las parte el día 1 de julio de 2005.
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- La Procuradora Sra. Casado de las Heras, en nombre y representación de D. Carlos José, presentó escrito en fecha 20 de julio de 2005 personándose en concepto de parte recurrente. La Procuradora Sra. Ortiz Cornago, en nombre y representación de Dª Remedios, presentó escrito en fecha de 14 de septiembre de 2005 personándose en concepto de parte recurrida.
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- Mediante Providencia de fecha 20 de marzo de 2007 se pusieron de manifiesto a las partes personadas y al Ministerio Fiscal las posibles causas de inadmisión del recurso interpuesto.
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- Mediante escrito presentado en fecha de 11 de abril de 2007 la parte recurrida mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto. Mediante escrito presentado en fecha de 13 de abril de 2007 la parte recurrente formuló alegaciones a la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto e interesó la admisión del recurso. El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 25 de abril de 2007 interesó la inadmisión del recurso por concurrir la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos
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- Esta Sala tiene reiterado que son susceptibles de acceso a la casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales (art. 477.2 de la LEC 2000 ), lo que excluye el recurso cuando la resolución dictada sea un auto o cuando debió adoptar esa forma, en función de la recaída en la primera instancia (art. 456.1 LEC 2000 ).
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- Pues bien, del examen de las actuaciones resulta que la Sentencia contra la que se intentó la preparación del recurso de casación se dictó en autos sobre modificación de medidas de alimentos acordadas en sentencia de modificación de medidas, dimanante a su vez de sentencia de separación matrimonial, habiéndose dictado la Sentencia impugnada ya vigente la LEC 1/2000, de modo que tiene impedido el acceso al recurso de casación; y ello porque el art. 477.2 de la LEC 1/2000 establece que serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, lo que de entrada excluye las sentencias de apelación, cuando la impugnada no puso fin a una verdadera primera instancia. La cuestión que se suscita entonces es si una sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas -en el caso que nos ocupa, de separación- se ajusta a las exigencias del art. 477.2 de la LEC 2000 y la conclusión ha de ser negativa, como ya se plasmado en Autos de 7 de octubre de 2003 en recurso 833/2003, de 28 de octubre de 2003 en recurso 1023/2003 y de 4 de diciembre de 2003 en recursos 1154/2003 y 1066/2003, por citar alguno de los más recientes, siendo la razón que aboca a tal solución la imposibilidad de atribuir a la resolución recurrida la condición de "sentencia de segunda instancia", y ello porque la propia LEC 2000 distingue entre "apelación" y "segunda instancia", limitada esta última a los casos en que se pone fin a la primera, tras la tramitación ordinaria del proceso cfr. art. 206.2-3ª LEC 2000 ), apareciendo concebida y regulada la modificación de medidas como una cuestión incidental, a resolver por Auto, según establece el art. 771.4 LEC 2000, precepto que ciertamente se contrae a las "Medidas provisionales", pero al que se remite explícitamente el art. 775.2 LEC 2000, relativo a las "Medidas definitivas", sin que la referencia al art. 771 pueda entenderse como un mero error material o errata, pues no ha sido objeto de rectificación en las Correcciones aparecidas en el BOE de 14 de abril y en el de 28 de julio de 2001 y, además, la redacción del art. 775.2 actual era idéntica en el precepto equivalente del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de octubre de 1998 (véase el art. 777.2, con remisión entonces al art. 773 ), e igualmente idéntico era el art. 775.2 del Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de fecha 26 de diciembre de 1997, sin que se calificase en el "iter" legislativo tal remisión de equivocada; es más, en el Informe al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sesión de 11 de mayo de 1998, de modo explícito "se considera también acertada la previsión recogida en el artículo 775, actualmente prevista en el artículo 91 del Código Civil, sobre la posibilidad de modificar las medidas definitivas siempre que variaran sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas o acordarlas, resultando igualmente razonable que el trámite para la modificación de las medidas sea el del artículo 771 o el del artículo 776, en función de que la petición se haga o no de común acuerdo". La conclusión es obvia, el Legislador, con mayor o menor acierto, pero en todo caso expresamente, ha configurado la modificación de las Medidas definitivas, por variación de las circunstancias y a solicitud de uno de los cónyuges, como "cuestión incidental" a resolver mediante Auto y, por ende, excluida al acceso a la casación, que es a los únicos efectos para los que se está examinando ahora el reiterado art. 775.2 LEC 2000, inciso primero, por esta Sala. Por otra parte es preciso significar que bajo la vigencia de la LEC de 1881, ni siquiera las sentencias que resolvían sobre la nulidad matrimonial, el divorcio o la separación eran susceptibles del recurso extraordinario, con la salvedad del que pudiera presentar el Ministerio Fiscal en interés de la ley (Disposición Adicional quinta, apartado y, de la Ley 30/1991, de 7 de julio ), por lo que no puede tampoco sorprender que en el régimen de la nueva LEC 2000 no quepa el acceso a la casación de las resoluciones relativas a Medidas provisionales o definitivas, incluso aunque afecten a procedimientos iniciados antes de comenzar la vigencia de la LEC 2000, relativos a oposición a aquéllas o modificación de éstas que se decidían por sentencia, pues a partir de la recaída en grado de apelación, si es de fecha posterior al 8 de enero de 2001, se aplica el nuevo sistema de recursos, a todos los efectos (Disposición transitoria tercera LEC 2000 ), de modo que la exclusión de las cuestiones incidentales, entre ellas las relativas a Medidas, determina que no cabe recursos de casación, ni por infracción procesal, en los procedimientos iniciados tras la entrada en vigor de la nueva legislación procesal, ni tampoco son recurribles las resoluciones recaídas en los anteriores que tenían por objeto también Medidas adoptadas en juicios de nulidad, divorcio o separación.
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- Así pues, consecuencia de cuanto acaba de decirse es que resultó improcedente la preparación del recurso de casación, lo que en esta fase del procedimiento determina la inadmisión del recurso que se ha tenido por interpuesto al concurrir la causa del primer inciso del ordinal 1º del art. 483. 2 de la LEC, en relación con el art. 477.2 LEC . En consecuencia debe declararse firme la Sentencia, como dispone el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado proclama que contra esta resolución no cabe recurso alguno. Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 483.3 de la LEC y dado que la parte recurrida ha presentado escrito de alegaciones, procede imponer las costas causadas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Carlos José, contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de mayo de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación 244/2005, dimanante de los autos 901/2004 de modificación de medidas de separación del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Valencia.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación a las partes recurrente y recurrida comparecidas y al ministerio Fiscal. Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
