ATS 1664/2007, 18 de Octubre de 2007

Se formaliza por la representación procesal del recurrente, acusación particular, el primer motivo de recurso al amparo del art.851.1 de la LECrim por falta de claridad en los hechos probados.

1. Recoge el motivo la exposición de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de los hechos y la calificación consignados en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular y tras ello se dice que la sentencia incurre en el vicio formal denunciado en el motivo por omitir hechos fundamentales dando lugar a la incomprensión del relato.

2. La falta de claridad que se denuncia es un vicio inmanente a la sentencia que según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo debe incardinarse en el propio relato histórico, consiste en el empleo de conceptos, términos o frases incomprensibles bien por su oscuridad, por la omisión de hechos relevantes, el empleo de expresiones dubitativas o incluso cuando se produce una carencia absoluta de relato histórico o cuando el Tribunal se limita a describir sin más el resultado de las pruebas sin constatar lo que estima acreditado. Cuando cualquiera de los supuestos anteriores impide la calificación jurídica de los hechos, habida cuenta la falta de comprensión de los mismos, el vicio podrá ser reconocido con el efecto de la devolución de la causa al Tribunal sentenciador para una nueva redacción de la sentencia.

   La omisión de hechos o circunstancias cuando se trata de una sentencia absolutoria debe impugnarse en línea de principio a través de la vía del error de hecho del artículo 849.2 LECrim . o incluso como ordinaria infracción de ley, pues de lo contrario, como sucede en el presente caso, donde existe una relación histórica de hechos probados que no adolece de falta de claridad, se confunde el motivo formal con una cuestión valorativa ajena al mismo. Sencillamente la pretensión del recurso es imponer un sustrato fáctico en sustitución del constatado por el Tribunal provincial (STS 26-3-04 ).

   El motivo no especifica donde radica la incomprensión trascendente, como exige la doctrina de esa Sala (STS 31-10-05 ).

3. La mera lectura del factum de la sentencia relatando las circunstancias en que querellante y acusados formaban parte de la sociedad Lido Yarin SA, las desavenencias entre ellos determinantes de que el querellante quedara fuera de la gestión del hotel cuya explotación era el objeto social conocido, la impugnación por parte del mismo de acuerdos sociales y las vicisitudes sobre el canje de acciones derivado de la sustitución de los títulos al portador por otros nominativos, habida cuenta de la imposibilidad por el querellante de presentar los títulos, pero estando acreditada la titularidad de tales acciones cuyo valor representa el tercio del capital social de la entidad, evidencia que dicho relato fáctico no contiene términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas o dubitativas ni omisiones notorias que impidan conocer lo realmente acaecido y, por ello, hagan imposible su calificación jurídica (que es lo propio del quebrantamiento de forma denunciado). El motivo no ofrece una argumentación dirigida contra el relato fáctico sino que expone la calificación de los hechos formulados por las acusaciones y de ahí la falta de claridad que denuncia, que puede presumirse dirigida -sobre la valoración realizada por el recurrente-, hacia lo que la Sala ha considerado probado y ha rechazado por falta de acreditación. El hecho probado es claro en la redacción de lo que considera el tribunal de instancia probado desde la valoración que realiza de la prueba practicada y la oportuna respuesta ofrecida al debate de los hechos enjuiciados en los fundamentos jurídicos de la sentencia.

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo de recurso al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega el recurrente que ello se produce al no hacerse expresión en la sentencia de los hechos que resulten probados de los alegados por la acusación particular, por falta absoluta de hechos probados. Y de nuevo el desarrollo del motivo recoge literalmente los hechos y la calificación de los mismos que se contenían en el escrito de calificación provisional de la parte querellante así como el contenido del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida. Denuncia el motivo que la sentencia en dicho apartado "omite totalmente la relación que de los mismos se hace constar en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas".

2. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (STS 14-4-05 ).

3. Desde esta perspectiva se constata que el Tribunal de Instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensas con su respectiva intervención legalmente prevista y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna al derecho que fundamenta la impugnación.

A través de la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se pretende una revisión de la conclusión absolutoria de la sentencia, reiterando el mismo argumento que se esgrimió al formular la denuncia de falta de claridad en los hechos probados.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art.851.3 de la LECrim al no resolver la sentencia impugnada sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación. A) Alega el recurrente que por su parte se solicitó la condena de los acusados como responsables de un delito de apropiación indebida del art.252 en relación con los 249 y 250.6 y art.290 y 74 y 8.4 del CP sin que sobre dicha pretensión se diga nada en la sentencia impugnada.

2. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se trate de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (STS 11-10-05 ).

3. No concurren en el supuesto que examinamos los requisitos que se dejan mencionados para apreciar la incongruencia omisiva, ya que sí ha existido respuesta por parte del Tribunal sentenciador a la invocada petición de condena por la comisión del referido delito de apropiación indebida.

El Tribunal de instancia ha dado expresa respuesta a la pretensión de que los acusados habían cometido un delito de apropiación indebida, delito que se dice no cometido al considerar no sólo que hubo prescripción respecto del apoderamiento de acciones depositadas en el año 1972 sino al considerar de un lado la indeterminación de la autoría del apoderamiento que se atribuye a los acusados y, de otro, que en cuanto a las acciones del querellante, nadie le niega su condición de propietario de una tercera parte del capital social y que no hay forma de conocer ninguna utilidad económica en ese apoderamiento "como no fuese la de entorpecer al querellante el ejercicio de sus derechos de socio, situación real en la que de hecho se ha visto el querellante, pero por la particular manera que ha tenido de llevar sus relaciones con los otros socios, maneras que permiten, por igual, sorprenderse de la inacabable contienda procesal que mantienen acusador y acusados cuando unos y otros podrían haber dado solución fácil a sus desavenencias..". A ello se añade que los acusados socios de la entidad junto con el querellante "no han canjeado más acciones que las correspondientes al valor de un tercio del capital por cada uno de esos grupos, de manera que no cabe hablar de apropiación de valor alguno en cualesquiera torpes manejos, de quedar probados como no lo están, relativos a las acciones del querellante....por lo que ni siquiera puede excluirse la posibilidad de error en la adjudicación material de acciones a los socios, con numeración distinta a la que habría correspondido según los documentos de compra y adjudicación que se acompañan a la querella". Y, dice el Tribunal al inicio de su fundamentación, en cuanto a la pretensión relativa a las sustanciosas ganancias obtenidas en la explotación del hotel ocultadas al acusador particular y presuntamente repartidas por ello entre los acusados "constituye un intento de reabrir, ciertamente de manera sesgada, el Procedimiento Abreviado nº478/89 que se siguiera ante el Juzgado...con ello se llega al auto de sobreseimiento que confirma el de la Sección Primera de esta Audiencia en fecha 21 de octubre de 1996 ", "se comprende por tanto que estando en trámite ese procedimiento al tiempo de formularse la querella que da pie al presente se omita en ella referencia a este capítulo de hechos".

De todo ello se sigue que no cabe apreciar en la resolución absolutoria recurrida la falta de respuesta que el recurrente denunciaba pues se expone de forma razonada el motivo de dicho fallo absolutorio.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art.849.1 de la LECrim por falta de aplicación de los arts.252 en relación con los 249 y 250.6 y 290 y 74 y 8.4 del CP de apropiación indebida que absorbe las figuras de los delitos societarios.

1. Tras exponer los hechos relatados en el escrito de acusación así como los declarados probados los argumentos del motivo refieren cómo los acusados utilizaron artificios contables en perjuicio del querellante valorándose pericialmente dicho perjuicio en 9.856.446,84 euros. Todo lo cual determina la existencia del delito continuado que el motivo expone.

2. El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (STS 26-4-07 ).

3. Y como se vio y razonan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida el factum de ésta no describe la maniobra delictiva que el recurrente califica con arreglo a los preceptos que invoca el motivo sino que considera que tales hechos no quedan probados con las exigencias estrictas del tipo penal por el que se pretende condena por lo que procede la absolución de los acusados. Y la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts.884.3 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art.849.1 de la LECrim por falta de aplicación del art.252 en relación con los 249 y 250.6 del CP.

1. Expone de nuevo el recurrente el contenido del factum, del escrito de calificación de la acusación particular y, tras indicar que la sentencia absuelve a los acusados por falta de prueba y porque en todo caso el delito de apropiación de acciones estaría prescrito, pretende que esta prescripción no procede y que los restantes hechos han quedado acreditados por lo que procede la condena interesada.

2. De nuevo se insta una calificación de los hechos ajena a la descripción que de los mismos se contiene en el factum de la sentencia recurrida lo que es improsperable. El apartado de los hechos declarados probados no relata la actuación delictiva que el motivo sostiene como se acaba de ver en el razonamiento precedente. Se vio cómo la Sala afirma no sólo que hubo prescripción respecto del apoderamiento de acciones depositadas en el año 1972 conforme al cálculo de fechas que razonadamente expone la sentencia sino que ha de considerarse de un lado la indeterminación de la autoría del apoderamiento que se atribuye a los acusados y, de otro, que en cuanto a las acciones del querellante, nadie le niega su condición de propietario de una tercera parte del capital social y que no hay forma de conocer ninguna utilidad económica en ese apoderamiento "como no fuese la de entorpecer al querellante el ejercicio de sus derechos de socio.....". A

ello se añade que los acusados socios de la entidad junto con el querellante "no han canjeado más acciones que las correspondientes al valor de un tercio del capital por cada uno de esos grupos, de manera que no cabe hablar de apropiación de valor alguno en cualesquiera torpes manejos, de quedar probados como no lo están, relativos a las acciones del querellante....por lo que ni siquiera puede excluirse la posibilidad de error en la adjudicación material de acciones a los socios, con numeración distinta a la que habría correspondido según los documentos de compra y adjudicación que se acompañan a la querella".

En cuanto a la pretensión relativa a las sustanciosas ganancias obtenidas en la explotación del hotel ocultadas al acusador particular y presuntamente repartidas por ello entre los acusados ya se ha visto que a juicio del Tribunal "constituye un intento de reabrir, ciertamente de manera sesgada, el Procedimiento Abreviado nº478/89 que se siguiera ante el Juzgado...".En consecuencia no cabe apreciar la denunciada infracción legal a tenor del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts.884.3 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art.849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba apreciable por la prueba documental practicada a instancia de la parte.

1. Con una enumeración de documentos efectuada en cinco apartados se aduce que está acreditado qué acciones corresponden a los socios por su propia numeración, cuáles son las adquiridas por el querellante así como que en determinada Junta de accionistas no se consideró como tal al querellante. Siendo que la sentencia en su relato de hechos probados no hace referencia a esta prueba documental cuya apreciación tiene clara repercusión en el fallo.

2. Entre los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que el motivo de casación formulado al amparo del art.849.2 pueda prosperar están el de que se evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; y que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal (STS 16-5-03 ).

3. Tampoco el motivo muestra error alguno en el factum derivado de algún documento obrante en autos; las consideraciones sobre la propiedad de las acciones no discrepan del factum en cuanto ni éste ni la sentencia cuestionan que el querellante sea socio con una tercera parte de las acciones; ninguno de los documentos que se citan acredita de forma literosuficiente y sin prueba contraria que las acciones depositadas fueran sustraídas de la caja fuerte del Hotel por los acusados y la sentencia civil -último documento- que cita el motivo nada puede acreditar respecto de la comisión del delito enjuiciado además de que la sentencia recurrida menciona en el factum que el querellante impugnó el acuerdo de la Junta y la fundamentación de la Sala de instancia alude a "la inacabable contienda procesal que mantienen acusador y acusados", lo que evidencia que la documentación invocada en el motivo ha sido apreciada y valorada por el Tribunal sentenciador sin obtener de ello una conclusión condenatoria. En definitiva resulta esencial apreciar que la sentencia ofrece argumentos para la absolución frente a los cuales el pretendido error en la valoración de la prueba resulta inexistente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que existe un evidente error en la apreciación de las pruebas apreciable por la documental practicada a instancia de la parte que en ningún momento fue contradicha por otro elemento probatorio. Y cita en un total de 20 apartados los documentos que acreditan los hechos denunciados y la autoría de los delitos -falseamiento de cuentas, ocultación de beneficios-; son esencialmente informes periciales -tres- y diversas sentencias -dieciséis- recaídas en pleitos seguidos entre acusados y querellante tanto en primera instancia como en los correspondientes recursos, junto a la manifestación de un testigo.

2. Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta Sala, la previsión del art. 849.2º LECr . tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba (STS 16-1-06 ).

   No siendo suficiente, como dice la STS. 1003/2004 de 18.6, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremuedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas.

   Excepcionalmente se reconoce este carácter y virtualidad, como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación a los informes periciales; la excepción requiere que el o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo el Tribunal, sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen pericial. No obstante la excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala, a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad por el Tribunal de casación. En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . Reiterada doctrina de esta Sala viene declarando que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada. La jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (STS 6-6-06 ).

3. Así las cosas, ni en la exposición del recurrente cabe identificar una afirmación de contenido fáctico y probatoriamente incuestionable susceptible de invalidar alguna de las de los hechos probados; ni existió una única pericial que pueda decirse desatendida ex art. 849.2º LECr . El motivo no cita ningún particular documental que muestre tal equivocación sino que invoca el resultado de los medios de prueba que cita para mostrar su interpretación favorable a la tesis acusatoria que defendió en el proceso. Ya se vio que la sentencia recurrida resuelve la pretensión de condena atinente al apartado A) de dicho escrito, resumida en la exposición en torno a las sustanciosas ganancias obtenidas en la explotación del Hotel Lido ocultadas al acusador particular que es propietario del mismo en una tercera parte y presuntamente repartidas por ello entre los acusados, decidiendo que "constituye un intento de reabrir ciertamente de manera sesgada el Procedimiento Abreviado nº478/89 que se siguiera ante el Juzgado de Instrucción nº11 de esta ciudad y en que con fecha 26 de octubre de 1995 informó el Ministerio Fiscal a favor del archivo y sobreseimiento (..) por el reparo insalvable de que esas cuantiosas apropiaciones no podían establecerse sobre la comparación entre los ingresos declarados y los presumibles sino entre aquellos y los reales faltos éstos de toda prueba; con ello se llega al auto de sobreseimiento que confirma el de la Sección Primera de esta Audiencia en fecha 21 de octubre de 1996 " "se comprende que estando en trámite ese procedimiento al tiempo de formularse la querella que da pie al presente, se omita en ella referencia a este capítulo de hechos", y porque es más relevante que cuando declaran los acusados como imputados no se les dirigió pregunta alguna sobre esos hechos que llegaron a juicio sin previa imputación de los mismos y pudiendo estar seguros del escudo que para ellos supone el auto de sobreseimiento firme allí dictado y nunca dejado sin efecto por otro que reabriera la instrucción. A lo que añade que esa falta de información a los acusados y de imputación en forma no se puede salvar con la genérica referencia que el Auto de Procedimiento Abreviado de la presente causa hacía a los delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad documental. Los documentos -sentencias- que invoca el motivo atinentes a las contiendas procesales entre las partes tampoco han sido ignorados por el Tribunal sentenciador que alude a una sorprendente contienda inacabable y nada pueden acreditar sobre unos hechos de los que el citado Tribunal ha tenido conocimiento en el presente procedimiento penal y sobre los que con arreglo a lo actuado y a las pruebas practicadas ha entendido que debe absolver a los acusados por las razones que expone en la resolución recurrida. Y el primer documento que se citaba en el motivo constituye una declaración personal de quien lo confeccionó que compareció al juicio -lo adveró en el plenario, dice el recurrente- y por tanto es una prueba personal amén de incidir en extremos de la querella que como se ha visto el Tribunal no considera objeto de enjuiciamiento.

   Procede en consecuencia la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Alega el recurrente que la sentencia no recoge los hechos aducidos por la acusación que se consideren probados sino que omite toda referencia de los mismos en los fundamentos de derecho no sometiendo previamente al debate y por tanto al principio de contradicción la causa alegada por el Juzgador en dicha fundamentación jurídica de la sentencia creando indefensión al acusador; el Tribunal no puede calificar los hechos de forma distinta a la establecida por las partes pero no se exige una exacta correlación entre la acusación y la condena, pues -continúa el motivo- puede hacerse uso de la facultad prevista en el art.733 o del art.789.3 de la LECrim y esa facultad no la utilizó el Tribunal creando indefensión y grave perjuicio al acusador.

2. La vigencia en el proceso penal del principio acusatorio determina que la persona acusada solo pueda ser condenada cuando su conducta esté constituída por los hechos que le son atribuidos por las partes acusadoras y tenga su encaje en la figura típica penal que se designe también por las mismas partes acusadoras. Varias garantías constitucionales abonan la vigencia de este principio: los derechos de toda persona a ser informada de la acusación contra ella formulada, a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión. Todos ellos se vulneran si quien sea acusado no puede, con anterioridad temporal suficiente, saber qué hechos le son atribuidos y qué calificación jurídica reciben por parte de quien le acusa, de tal modo que, sobre esa base, pueda preparar una defensa que, en otro caso le sería imposible. Por ello los hechos que describan las partes acusadoras y las calificaciones jurídico-penales que a los mismos se atribuyan en sus calificaciones definitivas constituyen el marco a que se ha de limitar la operación judicial que ha de realizar el juzgador. Bien conocidas son las excepciones del principio acusatorio: la posibilidad de que el tribunal haga uso de la facultad que le atribuye el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

   , de solicitar ser ilustrado sobre si los hechos constituyen delito distinto del que es objeto de acusación, y la homogeneidad entre los elementos de delito o delitos de que se acusa y al que se aprecie por el tribunal como realmente cometido. La jurisprudencia de esta Sala en la materia es abundante y sin variaciones (STS 15-10-01 ). El derecho a la tutela judicial efectiva se integra por un haz de derechos del justiciable -derecho al proceso, a intervenir en él con igualdad de armas, a proponer pruebas e intervenir en su práctica, a obtener una respuesta fundada en Derecho a sus pretensiones, y, finalmente, a interponer los recursos legalmente previstos contra las correspondientes resoluciones judiciales-. En el presente caso, es indudable que no se denuncia la infracción de ninguno de estos derechos, y, por consiguiente, no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada (STS 28-2-05 ).

3. En efecto, parece que el motivo denuncia una vulneración en cuanto a la decisión del Tribunal de instancia de no enjuiciar los hechos que la acusación describe en el apartado A) de su escrito de calificación -pese a que el recurrente no lo especifica-, puesto que la sentencia comienza afirmando en el primero de sus fundamentos que "podrá advertirse que el relato de hechos probados omite toda referencia a lo que constituye el primer apartado del escrito de calificación de la acusación particular, hechos "A)" de la primera de las conclusiones de su escrito que se une al folio 1.547 de los autos". En consecuencia, la denuncia del motivo sobre la base de que el Tribunal no hizo uso de la facultad prevista en el art.733 o el art.789.3 de la LECrim no puede prosperar porque como ya se vio la Sala de instancia razona al respecto de dicha acusación que la pretensión de condena respecto de los hechos del apartado A) de dicho escrito, en torno a las sustanciosas ganancias obtenidas en la explotación del Hotel Lido ocultadas al acusador particular que es propietario del mismo en una tercera parte y presuntamente repartidas por ello entre los acusados, "constituye un intento de reabrir ciertamente de manera sesgada el Procedimiento Abreviado nº478/89 que se siguiera ante el Juzgado de Instrucción nº11 de esta ciudad y en que con fecha 26 de octubre de 1995 informó el Ministerio Fiscal a favor del y archivo y sobreseimiento (..) por el reparo insalvable de que esas cuantiosas apropiaciones no podían establecerse sobre la comparación entre los ingresos declarados y los presumibles sino entre aquellos y los reales faltos éstos de toda prueba; con ello se llega al auto de sobreseimiento que confirma el de la Sección Primera de esta Audiencia en fecha 21 de octubre de 1996 " "se comprende que estando en trámite ese procedimiento al tiempo de formularse la querella que da pie al presente, se omita en ella referencia a este capítulo de hechos", y porque es más relevante que cuando declaran los acusados como imputados no se les dirigió pregunta alguna sobre esos hechos que llegaron a juicio sin previa imputación de los mismos y pudiendo estar seguros del escudo que para ellos supone el auto de sobreseimiento firme allí dictado y nunca dejado sin efecto por otro que reabriera la instrucción. A lo que añade que esa falta de información a los acusados y de imputación en forma no se puede salvar con la genérica referencia que el Auto de Procedimiento Abreviado de la presente causa hacía a los delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad documental. Hubo una respuesta fundada a la pretensión de la parte sin lugar por tanto a plantear la tesis del art.733 ni la del 789.3 de la LECrim y sin vulneración del derecho fundamental invocado.

   Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

   Conforme a lo expuesto,