ATS, 16 de Octubre de 2007

- La representación procesal de PARKING BON ESTAR S.L. presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 2 de marzo de 2.004, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 250/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario 357/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma de Mallorca.

- Mediante Providencia de 21 de julio de 2.004 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose el emplazamiento de las partes por Providencia de 15 de septiembre de 2.004, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el 22 y 28 siguientes.

- La Procuradora Dª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de PARKING BON ESTAR S.L., presentó escrito ante esta Sala el día 30 de septiembre de 2.004, personándose en concepto de recurrente, asimismo por la Procuradora Dª. Isabel Covadonga Julia Corujo, en nombre y representación de Dª Consuelo

, presentó escrito ante esta Sala con fecha 17 de septiembre de 2.004, personándose en concepto de recurrida.

- Mediante Providencia de fecha 22 de mayo de 2.007 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, y a los efectos de lo previsto en el art. 483.3 LEC 2000, la posible causa de inadmisión del recurso de casación.

- Con fecha 15 de junio de 2.007 tuvo entrada el escrito de la Procuradora Sra. Llorens Pardo, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión del su recurso de casación. Con fecha 15 de junio de 2.007 tuvo entrada el escrito de la procuradora Sra. Julia Corujo, en la representación que ostenta, formulando alegaciones en favor de la inadmisión del recurso de casación.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos, a los solos efectos de este trámite.

- Interpuesto recurso de casación resulta que dicho recurso tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, dicha resolución puso término a un juicio Ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar en fase de preparación la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo y 201/2004, de 27 de mayo y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre y 164/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, conforme a los cuales tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

- La parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando infracción en cuanto a la legitimación de la actora citando a tal efecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1966, 23 de abril de 1970, 30 de junio de 1975, 18 de marzo de 1992 y alegando en relación con la misma materia doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales contenida en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 4ª, de 25 de febrero de 2.000; Alicante, sección 5ª, de 21 de diciembre de 2.000; Valencia de 3 de septiembre de 2.000, La Coruña de 28 de mayo de

2.002 . Alegó infracción del artículo 7.6 de la LEC justificando el interés casacional en aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años. Alegó infracción de la doctrina del abuso de derecho citando las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1.994, y 3 de octubre de 1.998 y la doctrina jurisprudencial contradictoria de Audiencias Provinciales contenida en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 1ª, de 21 de enero de 2.003, Vizcaya de 30 de mayo de 1994, Madrid de 1 de febrero de 2.000 y Asturias de 6 de octubre de 1999 .

El escrito de interposición se estructura en cinco motivos alegando en esencia los mismos preceptos y doctrina que la contenida en el escrito de preparación salvo en el motivo cuarto que hace referencia al artículo 7 de la LPH, que no fue preparado y en cuanto a la alegación del interés casacional por oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se apoya en sentencias que no fueron oportunamente preparadas, además de las que sí lo fueron.

Utilizado el cauce del interés casacional para acceder a la casación dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

- En cuanto al motivo primero, segundo y tercero, el mismo incurre en la causa de inadmisión de preparación e interposición defectuosa previstas en el art. 483.2.1º, inciso primero, y 2º en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000, por cuanto a través del recurso de casación se plantean cuestiones que exceden de su ámbito. Ello es así, por cuanto a través del mismo se denuncia la falta de acogida de la excepción de falta de legitimación activa de la actora que sí lo fue en primera instancia al entender el recurrente que no puede ejercitar acciones sino quien actúa en representación de la comunidad de propietarios y sólo excepcionalmente cuando existe pasividad por ésta. Alega además en relación con esta cuestión el artículo

7.6 de la LEC justificando el interés casacional por normativa de vigencia inferior a cinco años. La cuestión planteada tiene un carácter eminentemente procesal, de suerte que el recurso de casación utilizado por el recurrente no es el cauce de impugnación adecuado para denunciar tales infracciones. A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como señala la Exposición de Motivos de la LEC 2000, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El sistema de recursos de la nueva LEC 2000 no es en absoluto coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo contraerse el recurso extraordinario por infracción procesal a los "vicios in procedendo" y atribuir el íntegro control de los "vicios in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacía la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio. A este respecto, esta Sala,- en Autos, entre otros, los de 1 y 22 de febrero de 2005, en recursos 1850/2001 y 2263/2002, de 26 de abril de 2005, en recurso 2878/2002 y de 4 de mayo de 2005, en recurso 3040/2001 -, ha precisado que las cuestiones procesales deben entenderse, a los efectos del ámbito de los recursos extraordinarios, en un sentido amplio, que abarque no sólo las infracciones de las normas reguladoras de los presupuestos del proceso - entendidos como aquellos que impiden su inicio, su continuación o una resolución sobre el fondo- y de los actos procesales que conformen sus sucesivos trámites hasta llegar a la resolución que le pone término, sino también todas aquellas que ordenen la actuación del titular del órgano jurisdiccional encaminada a permitir el juicio jurídico sobre la cuestión que se le somete, así como la orientada a resolver todas las cuestiones que tengan su origen o su causa en el proceso, de modo que, incluso cuestiones sustantivas o vinculadas al fondo, pero que son de tratamiento preliminar, cual sucede con la legitimación, tanto la ordinaria como la extraordinaria, el litisconsorcio o la cosa juzgada, e igualmente de las que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, así como las normas sobre prueba, se encuadran dentro de la actividad procesal, corresponden en el nuevo sistema de recursos al extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación depurado en la estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir a la aplicación al supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, y en la aplicación al caso enjuiciado de la norma jurídica sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa (art. 477.1 LEC ). Todo ello lleva a entender como inadecuado el cauce elegido por la parte recurrente para denunciar la pretendida infracción sobre legitimación activa por ser cuestión procesal, que tan sólo tendría cabida al amparo del recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con los criterios reseñados, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación.

- En cuanto al motivo quinto incurre en cuanto a la jurisprudencia de Audiencias Provinciales invocada en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ). Y ello porque el interés casacional de las Audiencias Provinciales ha de basarse en la jurisprudencia contradictoria entre las mismas y no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derechorecogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues el recurrente, en relación con la doctrina del abuso del derecho cita Sentencias en el escrito de preparación de Audiencias Provinciales distintas, así una de Murcia y otra de Vizcaya en un sentido, y otra de Madrid y Asturias en otro, sin que lo sean de la misma Audiencia o Sección, con lo que no se llega a identificar en ningún caso dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000

, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y más específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interes casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

- Por lo que se refiere a la alegada oposición a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con la doctrina del Abuso del derecho recogida en el artículo 7 del Código Civil en relación con el artículo 7 de la LPH incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interes casacional, prevista en el ordinal 3º del art. 483.2 de LEC de 2000, pues basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo alegada como infringida en los dos aspectos en los que se refiere, es decir, intención de perjudicar y ejercicio tardío del derecho. Para ello se han tenido en cuenta las dos sentencias de esta Sala oportunamente preparadas pues respecto al resto ( 14 de julio de 1992, 11 de abril de 1995, 14 de febrero de 1944, 5 de marzo de 1998 ) no se hizo mención a ellas en el escrito de preparación sin que se pueda basar el interés casacional en sentencias distintas a las oportunamente preparadas. En estas Sentencias se recoge el abuso del derecho como ejercicio tardío del mismo pues en ellas habían transcurrido 9 y 10 años desde el conocimiento pero en cuanto a la falta de beneficio o intención de perjudicar sólo la primera de ellas, la de 11 de julio de 1994 recoge esta doctrina no recogiéndose ninguna referencia en la de 3 de octubre de 1998 por lo que en relación con la intención de perjudicar no sólo no se está ante una sola Sentencia de esta Sala que no sirve para justificar por sí sola el interés casacional sino que además, a mayor abundamiento, se estaría alterando la base fáctica de la Sentencia que ha establecido en su Fundamento de Derecho 7º que « no concurren en el presente caso los apuntados requisitos que configuran el abuso de derecho, ya que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de la demandante, en su calidad de copropietaria», es decir, ha quedado acreditado para la Sala de Apelación la existencia de un interés legítimo. Y en relación con la doctrina aludida sobre el ejercicio tardío del derecho hay que destacar que las sentencias mencionadas apreciaban este abuso en casos en los que había transcurrido 9 y 10 años desde el conocimiento, lo que no es el caso, pues como establece la Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Sexto «no puede entenderse que en el punto concreto del muro, fueran conocidas por la actora con anterioridad a la fecha reconocida por ella en la pieza de medidas cautelares, esto es, Enero de 2.002» por lo que la Sentencia recurrida en su fundamento de Derecho siguiente parte de una base fáctica diferente a la contenida en las sentencias aducidas en apoyo del interés casacional y sientan, en relación con la prueba practicada una base fáctica inalterable en casación y es que en el caso concreto, no existe abuso de derecho por existir interés jurídico de la demandante que se considerara por la Audiencia Provincial « legítimo y serio». De ello resulta que dicha doctrina invocada no es contradicha por la Sentencia recurrida, resolviendo la Audiencia Provincial en base a la misma doctrina pero en atención a unas circunstancias concretas que resultan totalmente eludidas por la parte recurrente.

En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas tanto en el escrito preparatorio como en el de interposición, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ).

A la vista de lo expuesto no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, salvo en la preparación del artículo 7 de la LPH que, sin embargo, en nada afecta a la resolución del auto pues el planteamiento de este motivo lo es en relación con el artículo 7 del Código Civil, abuso de derecho, con respecto al cual existe su propia causa de inadmisión de la que se dio traslado a la parte recurrente.

- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

- Abierto el trámite de puesta de manifiesto a las partes personadas de las causas de inadmisión y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida comparecida, procede la imposición de costas a la parte recurrente.