ATS 1476/2007, 20 de Septiembre de 2007

A) Al amparo del art.5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución por falta de pruebas concluyentes que acrediten la intervención de la recurrente en los hechos. B) Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes de la policía local de Bilbao que comparecieron en el acto del juicio oral manifestando como la recurrente llegó en un vehículo acompañada de Federico a las inmediaciones del Pub. La recurrente abrió el local, dado que trabajaba en la misma como camarera y luego accedió al mismo su marido Federico, quien de forma continua salía del local en actitud vigilante. Los agentes observan a dos individuos que pretenden acceder al local y entregan a Federico diversos billetes en el umbral de la puerta para luego entrar éste en el local y salir momentos después. Tras ser detenidos estos individuos, se intervino a uno de ellos una bolsita con 0,47 gr con una pureza del 25%. Tras ello se procedió por los agentes al registro del local encontrándose en el bolso de la recurrente tres bolsitas de cocaína con un peso de 1,127 gr y pureza del 25%, en un neceser que portaba varios recortes circulares de plástico, 365 euros, entre otros objetos. A varios de los clientes se les ocupó sustancias estupefacientes, en concreto a uno de ellos dos bolsas con 0,56 gr de cocaína con una pureza del 25%. 2) La naturaleza, peso y grado de pureza de la sustancia intervenida ha sido determinada conforme a la prueba pericial toxicológica practicada e incorporada a las actuaciones.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente, junto con Federico

, era una de las personas que proporcionaba sustancias estupefacientes a terceros. Es más, en poder de la recurrente se intervienen tres papelinas de cocaína y varios recortes utilizados para su distribución. El Tribunal sentenciador explica en el fundamento jurídico cuarto las razones que permiten inferir que la droga iba destinada a su distribución a terceros: la tenencia de cocaína, su distribución en diversas dosis, el grado de pureza ( 25%) coincidente con la droga trasmitida y entregada a un tercero ( Plácido ), y la coincidencia del cierres de las bolsitas encontradas en su poder con el cierre de la bolsita entregada a este último. Del conjunto de pruebas se puede inferir racionalmente que la recurrente se dedicaba a la venta o transmisión a terceros de cocaína en el local en cuestión.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 368 del Código Penal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial. En resumen, el relato de hechos probados que se corresponde con lo manifestado en el anterior motivo, se describe a la recurrente como una de las personas que junto con su marido, facilitaba cocaína a terceros en un establecimiento de Bilbao. Tales hechos fueron calificados como un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.4 del Código Penal . Dicha calificación jurídica resulta correcta por cuanto la difusión de sustancia que causa grave daño a la salud pública en establecimiento abierto al público se encuentra en el supuesto típico de estos preceptos penales. Por tanto, no existe infracción de ley, ya que conforme a los hechos probados, quedan acreditados, tanto actos de entrega a terceros de sustancia estupefaciente como la aprehensión en poder de la recurrente de esta misma sustancia con clara finalidad de tráfico. Así, los hechos describen tanto la entrega de una papelina a un tercero por parte de su marido, como la tenencia de tres bolsitas de cocaína en el momento del registro. Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por predeterminación del fallo.

2. Como dice la STS 27-12-2004 "una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996, y últimamente, las Sentencias 1121/2003, de 10 de septiembre, y 1553/2003, de 21 de noviembre - ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna."

3. La recurrente considera que el relato de hechos probados integra frases que predeterminan el fallo, en concreto: "El 31 de agosto de 2005, los agentes ... iniciaron actividades de investigación con un dispositivo de vigilancia en torno al loca pub Cocos ... para esclarecer la venta de sustancias estupefacientes en dicho local, denunciada telefónicamente de forma anónima en la Unidad de Drogas de la Policía Municipal." Se dice que la denuncia anónima partió de un Policía Nacional. Igualmente considera que predetermina el fallo la descripción fáctica en la que se indica como Federico comienza a salir en funciones de vigilancia y control ... en el desarrollo de estas actividades ... recogía dinero de quien pretendía entrar.

Ninguna de estas afirmaciones constituyen expresiones técnico-jurídicas que definan o dan nombre a la esencia del tipo del art. 368 y 369.1.4º del Código Penal, ni son conceptos jurídicos que sólo asequibles a los juristas. Los hechos probados de la sentencia explican de forma clara y precisa lo sucedido y la intervención de la recurrente en los hechos, identificándola como una de las personas que tenía en su poder sustancias estupefacientes con el objeto de su difusión o venta a terceros. Por lo tanto, no existe quebrantamiento de forma.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de respuesta a todos lo puntos planteados por la acusación o defensa.

2. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004,10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

   2. - Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita).

   3 Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (STS 22-2-02 ).

3. La recurrente considera que existe quebrantamiento de forma ya que no se da respuesta a la alegación de que la droga encontrada en su poder estaba destinada a su autoconsumo. Esta cuestión no tiene un contenido estrictamente jurídico sino fáctico. Se trata de una alegación vinculada al hecho de la trascendencia de la posesión de droga por parte de la recurrente y la inferencia dada por el Tribunal. La recurrente considera que las papelinas encontradas en su poder iban destinadas a su consumo, mientras que el Tribunal sentenciador concluye que iban destinadas a su transmisión a terceros. En el fundamento jurídico cuarto se explican las razones por las que el Tribunal sentenciador infiere que la droga iba destinada al tráfico: la tenencia de cocaína, su distribución en diversas dosis, el grado de pureza coincidente con la droga trasmitida y entregada a un tercero ( Plácido ), y la coincidencia de los cierres de las bolsitas. Es decir, el Tribunal al afirmar que la recurrente tenía en su poder varias bolsitas con cocaína con finalidad de tráfico, da respuesta jurídica a la pretensión de la recurrente sobre su autoconsumo, negando el mismo. No existe pues el quebrantamiento de forma denunciado.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Federico

A) Al amparo del art.5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución por falta de prueba de cargo.

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el primer motivo B) de esta resolución.

3. Al igual que se ha mencionado en el primer motivo C) de esta resolución, sobre el recurrente existen suficientes pruebas de cargo que le vinculan a la realización de actos de tráfico. La declaración de los agentes de la policía es clara, precisa y concluyente respecto a su presencia en el lugar de los hechos, su llegada al Pub en compañía de Silvia, el hecho de salir de forma continua en actitud vigilante, el hecho de entablar unas breves palabras con un tercero para luego entrar en el local y salir momentos después entregándole algo, y que tras la detención de este tercero se le encontrara una papelina con cocaína con las mismas características (tanto de naturaleza, pureza y forma de distribución) que la droga intervenida a su compañera Silvia en el local. Es decir, existen suficientes indicios para confirmar la participación del recurrente en los hechos, y por tanto, prueba de cargo suficiente para sostener su condena de una forma racional, sin que ello afecte a la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia.

A lo largo del recurso el recurrente pretende una nueva valoración de la prueba testifical de los agentes de policía, poniendo en relación sus manifestaciones con las efectuadas en el atestado, con las realizadas con otros testigos, y sobre todo con las manifestaciones efectuadas por el recurrente y su compañera. No obstante, tales alegaciones exceden del ámbito del control casacional propuesto, que se limita a un control de la racionalidad de las pruebas practicadas, y como ya se ha dicho anteriormente, existen suficientes pruebas de las que inferir que el recurrente se dedicaba a labores de tráfico de sustancias estupefacientes.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 368 y 29 del Código Penal . Como tercer motivo se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 368 del Código Penal dada la escasa cantidad de droga incautada. Procede el análisis conjunto de ambos motivos.

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el segundo motivo B) de esta resolución.

   Según doctrina de esta Sala, cfr, por todas, sentencias de 6 de marzo y 20 de octubre de 2001, el delito de tráfico de drogas tipificado en el art. 368 del Código Penal, define un concepto extensivo de autor, al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a las actividades de los autores en sentido estricto. Dados los términos omnicomprensivos del delito básico, en el que son conductas típicas todas las formas de auxilio, los supuestos de complicidad quedan reducidos a casos o de favorecimiento al favorecedor, o de mínima intervención en la facilitación de la droga.

   La Sentencia 1982/2002, de 28 de enero de 2004, ha declarado que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero ha ofrecido las tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología y en el caso de la cocaína el límite se sitúa en los 50 mlgr.

3. El recurrente considera que se ha infringido la ley por cuanto su conducta cabe calificarla como complicidad y no como coautoría. El hecho de mantener una actitud vigilante a las puertas del local y la de proporcionar droga a terceros que se acercaban al mismo no se puede considerar como actos de complicidad. La intervención del recurrente se considera esencial y determinante para la transmisión y difusión de drogas a terceros, por lo tanto, no comprende actos de complicidad sino de verdadera autoría. No existe pues, infracción de ley por falta de aplicación del art. 29 del Código Penal .

   Por otro lado, los hechos probados identifican perfectamente al recurrente como la persona que mantenía una actitud vigilante en la puerta del local, entraba y salía de forma continua, y entabló conversación con un tercero a quien momentos después se le intervino una papelina con droga. Para el Tribunal sentenciador el recurrente participaba de forma esencial en la difusión y venta de drogas a terceros, por lo tanto resulta correcta la calificación legal efectuada que subsume tales hechos en el art. 368 y 369.1.4 del Código Penal ya que se describen en los hechos actos personales e individualizados de colaboración en la difusión de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

   Se alega insignificancia y escasa importancia de la droga incautada. El peso, naturaleza y pureza de la cocaína incautada fue de 1,127 gr y pureza del 25% en manos de Silvia, y a un cliente del local dos bolsas con 0,56 gr de cocaína con una pureza del 25%, además de la intervenida al comprador que fue entregada por el recurrente correspondiente a una bolsita con 0,47 gr con una pureza del 25%. Las cantidad de droga intervenida excede de los parámetros establecidos por la jurisprudencia actual sobre dosis mínima psicoactiva, por lo que el consumo de la droga intervenida necesariamente afecta a la salud. No existe infracción de ley.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de una diligencia de prueba, en concreto una prueba testifical propuesta en tiempo y forma y admitida por el Tribunal sentenciador.

2. La jurisprudencia de esta Sala sostiene: " El artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria. El artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más riguroso, que el artículo 659 del mismo texto legal, que para la admisión de la prueba se limita a reseñar su pertinencia. De ahí que para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria o no haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no comparecido. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. Esta Sala ha estimado necesario el testimonio cuando la testifical ofrecida es el único medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se prescinde de él se puede llegar a una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley, y por tanto a una situación de indefensión que pugnaría con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3 . d) de la convención Europea de Derechos Humanos". (STS 29-10-2004 ). En igual sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 y 2 de enero de 2001 .

3. El recurrente considera que se ha producido un quebrantamiento de forma al no haberse suspendido la vista ante la incomparecencia del testigo Jesus Miguel . El Tribunal de instancia no procedió a la suspensión del juicio por considerar que dicha prueba no era fundamental. La ausencia de práctica de dicha prueba testifical no ha supuesto la vulneración del derecho de defensa de la parte recurrente. Como ya se ha visto anteriormente, el Tribunal de instancia practicó suficientes pruebas y valoró libremente las mismas. El recurrente afirma que dicha prueba testifical era esencial al tratarse de una de las personas que se encontraba en el Pub cuando se produjo la intervención policial y siendo una de las personas a quienes se le incautó una bolsita blanca. No obstante, dicha prueba no es tan esencial como ya se ha visto en el primer y quinto motivo de esta resolución. Su ausencia de práctica no ha supuesto lesión de su derecho de defensa, ni el quebrantamiento de forma denunciado ya que el resto de pruebas son concluyentes y vinculan de forma suficiente al recurrente con actos de tráfico de drogas. Pese a la ausencia de este testigo, el recurrente pudo defenderse y cuestionar las pruebas de cargo que existían contra él. La no práctica de esta prueba no le ha causado indefensión.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme a lo expuesto,