STS, 15 de Junio de 2012

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se siguió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Dimargrasa, S.A.U.", contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de 27 de diciembre de 2005, que denegó la solicitud de inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de un pozo destinado a uso industrial, sito en el Camino de Pajares número 21 de Arganda del Rey (Madrid).

En el citado recurso se dictó sentencia, de fecha 30 de Diciembre del 2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor:

Que ESTIMAMOS el Recurso Contencioso-Administrativo por la entidad DIMARGRASA, S.A.U., representada por el Procurador Don Jaime Gafas Pacheco, contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 27 de diciembre de 2005, declarando el derecho a la inscripción del aprovechamiento de las aguas del pozo objeto de este recurso en el Catálogo de Aguas, anulando la prohibición de utilización de aguas contenida en dicha resolución; y sin condena en costas.

.

Contra dicha sentencia la parte demandada preparó ante la Sala de Instancia recurso de casación, y luego ante esta Sala Tercera presentó escrito de interposición, el día 4 de mayo de 2009, en el que solicita que con estimación del recurso de casación, se case y anule la sentencia impugnada.

Admitido el recurso mediante providencia de 23 de septiembre de 2009, la casación se sustanció por sus trámites legales. La parte recurrida, "Dimargrasa S.A.U.", ha formalizado escrito de oposición al recurso de casación con fecha 3 de diciembre de 2009, solicitando que se desestime el citado recurso y se confirme la sentencia impugnada.

Mediante providencia de fecha 4 de mayo de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de junio de 2012, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia recurrida en casación estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la empresa "Dimargrasa, S.A.U.", contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de 27 de diciembre de 2005, que denegó la solicitud de inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de un pozo destinado a uso industrial, sito en el Camino de Pajares número 21 de Arganda del Rey (Madrid).

Para llegar a la conclusión estimatoria que se expresa en el fallo, la sentencia recurrida tras reseñar el contenido y la finalidad de la solicitud presentada en vía administrativa por la ahora recurrida en casación, y las razones que esgrimió la Administración para denegar dicha solicitud declara, en el fundamento de derecho tercero, que « La inscripción de pozo en cuestión en el Registro Industrial de Aguas Subterráneas de la provincia de Madrid, de 28 de octubre de 1.981, estando entonces vigente la Ley de Aguas de 1879 , evidencia el carácter privado de las aguas de este alumbramiento, que reconoció la Disposición Transitoria Tercera de la L.A. de 1985 , y reconoce también la Disposición Transitoria Tercera del actual T.R. de la L.A. de 2001 . Por esta razón y ante la determinación que se contiene en la Disposición Transitoria Segunda de la L.P.H .N. 10/2001 , de julio, de que pueda reconocerse aprovechamientos de aguas privadas en virtud resolución judicial firme, esta Sección considera, que como los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos pueden extender su competencia al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales civiles, directamente relacionados con el recurso contencioso administrativo, según el artº 4 de la LJCA , aunque en este caso la decisión que se pronuncie no produzca efectos fuera del proceso en que se dicte y pueda revisarse por la jurisdicción correspondiente, resulta procedente declarar la procedencia de la inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas al estar acreditada la naturaleza privada de las aguas» .

Se aduce en el único motivo que vertebra esta casación, al amparo de artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción , que la sentencia de instancia ha infringido la disposición transitoria 2ª de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional , el artículo 4 de la Ley Jurisdiccional en relación con artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 117 de la Constitución , y la jurisprudencia que los interpreta, así como la disposición transitoria 4ª de la Ley de Aguas de 1985 .

Afirma el Abogado del Estado que la denegación de la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas es correcta, por cuanto la disposición transitoria 2ª de la Ley del Plan Hidrológico Nacional otorgaba a los titulares de aprovechamientos afectados por lo regulado en la transitoria 4ª de la Ley de Aguas de 1985, un plazo de tres meses para solicitar su inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, de manera que, al haber transcurrido dicho plazo sin haber cumplimentado la empresa ahora recurrida tal inscripción, no se puede reconocer el aprovechamiento sino, como la transitoria 2ª expresamente prevé, en virtud de resolución judicial. Añade el representante de la Administración General del Estado que la sentencia, al estimar el recurso, ha anulado un acto administrativo que se ajustaba plenamente a la Ley, sin señalar qué norma es la que ha infringido ese acto administrativo que se anula por la Sala. Critica las alusiones de la sentencia a la prejudicialidad del artículo 4 de nuestra Ley Jurisdiccional , toda vez que en este caso no existía ninguna cuestión prejudicial que debiera ser dilucidada con carácter previo al examen del tema de fondo. Teniendo en cuenta que en ningún momento se cuestionó el incumplimiento de la obligación de solicitar la inscripción en el plazo improrrogable de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley de aguas, ni tampoco que no podía reconocerse el aprovechamiento sin una resolución judicial firme, que no tenía el recurrente cuando solicitó la inclusión en el Catálogo de Aguas Privadas.

Interesa recordar, antes de nada, que el acto administrativo impugnado en el recurso contencioso-administrativo, por la ahora recurrida en casación, contenía dos pronunciamientos: primero, la denegación de la inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas, y segundo, la orden a la empresa solicitante de que se abstuviera de utilizar las aguas del mencionado aprovechamiento mientras no se obtuviera la correspondiente concesión o inscripción de las mismas, según procediera.

Acorde con tal contenido, la demandante dirigió su impugnación jurisdiccional contra ambos pronunciamientos, alegando por separado la ilegalidad de cada uno de ellos, y articulando el "petitum" de su demanda también con una contemplación separada de ambos extremos, al solicitar lo siguiente: "Suplico a laSala (...) se declare la procedencia de inscribir el aprovechamiento en el catálogo de aguas de la cuenca, al haber quedado acreditado, ya en vía administrativa, la naturaleza privada de las aguas, así como el cumplimiento de los requisitos materiales exigidos legalmente, y, además, en todo caso, declarar la improcedencia del pronunciamiento del acto referido a la prohibición del uso de las aguas" . En fin, la sentencia, de conformidad con lo solicitado, distingue también entre uno y otro aspecto de la controversia, refiriéndose por separado a cada uno de ellos tanto su fundamento jurídico tercero como en el "fallo".

He aquí, sin embargo, que en el recurso de casación el Abogado del Estado únicamente discute y somete a crítica la sentencia de instancia en cuanto se refiere al reconocimiento del derecho a la inscripción del aprovechamiento en el Catálogo, pero nada dice para rebatir o contrarrestar la decisión de la Sala en cuanto concierne al reconocimiento del derecho a seguir utilizando las aguas de dicho aprovechamiento.

Hemos de entender, pues, que la Administración recurrente en casación, aunque no lo indique expresamente, se aquieta o conforma con lo decidido por la Sala en este concreto extremo, con la consiguiente firmeza de lo resuelto por el Tribunal a quo en ese extremo.

De cualquier forma, aún en el caso de que entendiéramos que el recurso de casación se interpone, ante esa falta de exclusión expresa, también contra lo razonado respecto de la falta del derecho al uso del aprovechamiento, su recurso tampoco podría prosperar.

Así es, aún con las lógicas adaptaciones derivadas de las peculiaridades de cada caso, resultan de aplicación a este que ahora nos ocupa las consideraciones que hemos dejado expuestas en la reciente sentencia de esta Sala y Sección de 16 de marzo de 2012 (recurso contencioso administrativo nº 103/2009 ), donde señalamos lo siguiente:

"«El contenido del expediente administrativo y la prueba practicada en el proceso acreditan que se venía haciendo uso de las aguas del pozo desde 1984. Se constata, igualmente, que el pozo figuraba incluso inscrito en el Registro Industrial Minero de Aguas Subterráneas de la Provincia con el nº 33, desde el día 20 de noviembre de 1984, así como las condiciones del caudal aforado. Tal soporte documental que revela el reconocimiento administrativo --Ministerio de Industria y Energía-- del aprovechamiento y que consta en el expediente administrativo (folios 6 y siguientes) impide que pueda ser considerado, como aduce el Abogado del Estado, como un sondeo ilegal. (...) Es, por tanto, aplicable el régimen jurídico previsto en la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, los artículos 412 y 418 del Código Civil y la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas de 1985 , toda vez que el alumbramiento de aguas y el uso del aprovechamiento venía realizándose antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, que tuvo lugar el 1 de enero de 1986, ex disposición final tercera de dicha ley . (...) En estos casos la entidad recurrente tenía un derecho de carácter privado sobre las aguas alumbradas, pues el artículo 5 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 y artículo 412 del Código Civil atribuía al dueño de un predio en que se encuentran las aguas el derecho de aprovechamiento mientras discurran por él, calificando como aguas privadas o de dominio privado a aquellas mientras permanecieran en tal situación y su aprovechamiento se establecerá por la regulación sectorial contenida en la Ley de Aguas, y en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico. Este derecho no puede entenderse extinguido por no haber ejercitado la opción que establece la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas de 1985 , es decir, por no haber solicitado la inscripción en el Registro de aguas o la inclusión en el Catálogo de aguas privadas. (...)Téngase en cuenta que la finalidad de la norma transitoria era, como señalamos en la Sentencia de 22 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 269/2009 ) «cerrar el periodo de inscripción para los titulares de aprovechamientos de aguas privadas, que no solicitasen su inclusión en el Catálogo dentro del plazo de tres meses a contar de la vigencia de la Ley 10/2001, de manera que, a partir de tal fecha, sólo podrán tener acceso al indicado Catálogo en virtud de resolución judicial firme, como declaramos en Sentencia de fecha 1 de junio de 2010 (recurso de casación 2745/2006 ), pero sin que ello implique, en absoluto, la derogación del régimen de las aguas privadas contemplado en las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 y su Texto Refundido de 2001, sobre lo que esta Sala del Tribunal Supremo aun no se había pronunciado, aunque lo hubiesen hecho algunos Tribunal Superiores de Justicia, como el de Extremadura en su Sentencia de 30 de abril de 2009 (recurso contencioso-administrativo 420/2007) y el de Madrid en sus Sentencias de 24 de julio de 2009 (recurso contencioso-administrativo 535/2007 ) y 23 de junio de 2009 (recurso contencioso-administrativo 140/2007 ), tesis que nosotros acogemos también ahora en esta nuestra sentencia» .

Por tanto, como acertadamente señala la sentencia que se impugna, del incumplimiento de la obligación de declarar el aprovechamiento en plazo no se deriva automáticamente la extinción del derecho o la caducidad del aprovechamiento por la falta de inscripción del mismo, ni en consecuencia la prohibición de uso de las aguas, pues como ya dijimos en nuestra sentencia de 2 de abril de 2001 (recurso de casación nº 1772/1994 ), la declaración obligatoria de tales aprovechamientos sólo pretende una función fiscalizadora y no afecta a la naturaleza dominical de las aguas. Siendo así que en este caso la naturaleza privada de las aguas alumbradas arrastra de la antigüedad del pozo y del aprovechamiento, que son anteriores a la Ley de Aguas de 1985, figurando incluso inscrito en el Registro Industrial Minero de Aguas Subterráneas de la Provincia desde 1981.

Esto es, que el hecho de no haberse ejercitado en plazo la opción establecida en las transitorias precitadas, no determina fatalmente que los derechos preexistentes sobre aguas privadas desaparezcan, como señala la sentencia impugnada.

En cambio, el recurso de casación ha de ser estimado en cuanto concierne a la inscripción en el Catálogo del aprovechamiento pretendido.

Como hemos señalado, la mercantil "Dimargrasa, S.A.U." formuló solicitud para la inscripción en el Catálogo de aprovechamientos de Aguas Privadas de las procedentes de un pozo sito en el Camino de Pajares núm. 21 de Arganda del Rey (Pol.46, Par.57), para uso industrial: maquinaria, vapor y lavado, fechada el 18 de octubre de 2005, y por tanto fuera del plazo de entrada en vigor de la disposición transitoria 2ª de la Ley del Plan Hidrológico Nacional , que se produjo a los veinte días de su publicación en el BOE, finalizando el 26 de octubre de 2001. Siendo este un hecho reconocido por las partes. La Confederación Hidrográfica del Tajo, denegó la citada solicitud considerando, justamente, que el plazo de tres meses previsto en esa transitoria era improrrogable, y que en este caso había transcurrido dicho plazo sin haberse cumplimentado la obligación y sin haberse aportado resolución judicial firme, como alternativa para hacer viable la inscripción.

A partir de aquí la cuestión controvertida se reduce a determinar si es posible la inscripción del aprovechamiento aún habiéndose solicitado después del transcurso de los tres meses a partir de la entrada en vigor de la Ley del Plan Hidrológico Nacional. Es decir, fuera del plazo de tres meses previsto en su transitoria segunda, pese a no haberse aportado por la empresa solicitante resolución judicial firme.

Pues bien, como hemos adelantado, la impugnación casacional debe prosperar en este punto. La disposición transitoria segunda , tan citada, de la Ley 10/2001 del Plan Hidrológico Nacional tiene como objetivo cerrar el periodo de inscripción para los titulares de aprovechamientos de aguas privadas, que no solicitasen su inclusión en el Catálogo dentro del plazo de tres meses a contar de la vigencia de la Ley 10/2001, de manera que, a partir de tal fecha, sólo podrán tener acceso al indicado Catálogo "en virtud de resolución judicial firme". Así las cosas, la decisión de la Sala de instancia, en cuanto franqueó la inscripción en el Catálogo a una solicitud presentada fuera de plazo y sin una resolución judicial firme que hubiese declarado previamente el aprovechamiento privado dejó, en la práctica, sin contenido la previsión tan claramente expresada de dicha transitoria.

En también reciente sentencia de esta Sala y Sección de 21 de diciembre de 2011 (recurso de casación nº 761/2009 ), dictada en relación con un caso similar de presentación de solicitud de inscripción de un aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas fuera del plazo de cierre de tres meses, hemos efectuado una interpretación de la disposición transitoria 2ª de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional que ahora conviene reiterar. Así tras recordar la doctrina ya expuesta en nuestra sentencia de 22 de marzo de 2011, recurso contencioso administrativo nº 269/2009 , en relación a la finalidad del precepto, concluimos que:

"Por ello, de conformidad con tal interpretación y la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala y Sección de 1 de junio de 2010, RC nº 2745/2006 , la Disposición Transitoria 2ª del PHN debe interpretarse en sentido de que a partir del indicado plazo de tres meses, solo es posible la inclusión en el Catálogo de aquellos aprovechamientos que: 1) Contaran con sentencia anterior al 26 de octubre de 2001; 2) Que con posterioridad a esa fecha el titular del aprovechamiento inste ante los Tribunales la correspondiente acción declarativa del reconocimiento de tal derecho y obtenga sentencia firme que así lo declare.

Por eso, no es correcta la interpretación de la Sala de instancia al entender que el plazo de tres meses también es aplicable para la obtención de sentencia firme ya que en caso contrario se desnaturalizaría la potestad jurisdiccional que ya no sería revisora de la previa actividad administrativa, sino que comprendería el ejercicio de potestades propias de la Administración, pues eso es precisamente lo que ha querido el legislador en la Ley 10/2001 con la mentada Disposición Transitoria 2 ª: desapoderar a la Administración de la potestad para reconocer los aprovechamientos de aguas subterráneas privadas existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1985, de Aguas ---- a efectos de la inclusión en el Catálogo de Aguas----, cuando la solicitud se inste con posterioridad al 26 de octubre de 2001,de forma que a partir de esa fecha únicamente podrán anotarse aquellos aprovechamientos cuyo título lo constituya sentencia firme, potestad jurisdiccional de declarar la titularidad privada de tales aprovechamientos que no constituye una auténtica novedad en esa Ley, pues la posibilidad de instar ante los Tribunales de la Jurisdicción Civil la declaración de la titularidad privada de tales aprovechamientos ya existía con anterioridad.

(...)Por todo ello, teniendo en cuenta que la parte recurrente no ha ejercitado en el presente caso la acción jurisdiccional tendente al reconocimiento de la titularidad privada de su aprovechamiento, pues centró en la impugnación de la resolución denegatoria de inscripción, solicitando su anulación, con un planteamiento propio de la normativa aplicable con anterioridad al cierre del Catálogo previsto en la Transitoria Segunda de la Ley 10/2001, de 5 de julio, que aprueba el Plan Hidrológico Nacional, debemos desestimar el único motivo de casación y confirmar a la resolución impugnada".

En definitiva, ambas circunstancias nos conducen a la conclusión que la Sentencia recurrida no podía anular el primer pronunciamiento de la resolución administrativa impugnada, pues como indica el Abogado del Estado, la actuación administrativa cumple con el mandato normativo previsto en la tan citada disposición transitoria 2ª de la Ley 10/2001 al denegar la solicitud de inclusión en el Catálogo de Aguas Privadas de un aprovechamiento, por haber sido formulada después del transcurso del plazo de cierre de los tres meses a partir de la entrada en vigor la citada Ley 10/2001, sin que hubiera una previa resolución judicial firme que haya declarado la titularidad privada de tales aprovechamientos.

La Sala de instancia, consciente de la clara dicción de esa disposición transitoria, ha hecho uso de la posibilidad procesal contemplada en el artículo 4 de nuestra Ley Jurisdiccional , declarando la titularidad del aprovechamiento con carácter prejudicial. Empero, esta declaración no resulta útil a efectos de tener por cumplido el tajante mandato legal, que exige para acceder a la inscripción la existencia de una resolución judicial firme que haya declarado --previamente- esa titularidad privada del aprovechamiento concernido. Firmeza que no es predicable del pronunciamiento prejudicial efectuado por el Tribunal a quo .

Hemos de insistir en que la Ley, ante el incumplimiento del plazo, remite al interesado que no formuló en tiempo y forma su opción al correspondiente juicio declarativo civil en el que podrá obtener el reconocimiento de su derecho al aprovechamiento privado, como paso previo ineludible para la anotación del mismo en el Catálogo de aguas privadas. Tras el transcurso del mencionado plazo sólo las resoluciones judiciales firmes pueden legitimar tal anotación.

Pues bien, esa resolución judicial firme no puede ser suplida por un pronunciamiento meramente prejudicial del Tribunal contencioso-administrativo, porque, entre otras razones, este último carece precisamente de la firmeza que la Ley exige.

Por lo demás, al resolver de esa forma, la sentencia se aparta de la finalidad específica de las cuestiones prejudiciales en el proceso contencioso-administrativo, desde el momento que no había controversia alguna entre las partes sobre la inexistencia de esa resolución judicial firme, ni sobre el incumplimiento objetivo de este requisito por la entidad solicitante de la inscripción, y por tanto no había realmente cuestión que resolver desde esta perspectiva. Lo que quiso hacer la Sala no fue, pues, resolver una cuestión prejudicial con carácter previo al enjuiciamiento del asunto principal, sino configurar un requisito que la parte actora no había cumplido, pero es obvio que tal pronunciamiento, precisamente por ser prejudicial, con el limitado alcance que le es propio, no puede cumplir la disposición transitoria 2ª , apartado 2, de la Ley 10/2001 , que exige, como requisito previo para acceder a la inscripción, insistimos una vez más, que un tribunal se pronuncie, por resolución firme, en un proceso declarativo específico sobre la pretensión relativa a la titularidad privada del aprovechamiento.

Una interpretación diferente a la expuesta, en fin, vaciaría de contenido la previsión expresa del apartado segundo de la disposición transitoria 2ª de la Ley 10/2001 de tanta cita.

En consecuencia, una vez estimado el motivo de casación, y situados en la posición procesal que nos sitúa el artículo 95.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción , hemos de estimar en parte el recurso contencioso administrativo, declarando la nulidad del acto impugnado únicamente en cuanto se refiere a la orden de cesación del uso de las aguas, no así en el relativo a la denegación de la anotación el Catálogo de Aguas Privadas, pues tal inscripción fue correctamente denegada por la Administración.

El acogimiento del motivo de casación en los términos que acabamos de indicar conduce a que no debamos imponer las costas, ex artículo 139.2 la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.