STSJ Canarias 336/2010, 25 de Marzo de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Marzo 2010 |
| Número de resolución | 336/2010 |
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de Marzo de 2010 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández (Ponente) Presidente, D./Dña.
Angel Martín Suárez y D./Dña. Mª Jesús García Hernández Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Obdulio y Clece S.A. contra la sentencia de fecha 10 de agosto de 2008 dictada en los autos de juicio nº 0000556/2008 en proceso sobre DESPIDO, y entablado por D./Dña. Obdulio, contra, CLECE S.A.; FOGASA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Con fecha 1910/05, el actor suscribió con la empresa Elsamex, S.A. contrato temporal por obra o servicio determinado siendo su objeto "mantenimiento de las instalaciones deportivas del Instituto Insular de Deportes de Gran Canaria".
El 27/12/07 recibe escrito de la empresa Elsamex, S.A. por el que se comunica que con efectos del próximo 31 de diciembre de 2007 la citada empresa dejaría de prestar el servicio por el fue contratado, siendo la nueva adjudicataria Clece, S.A. A estos efectos, el 28 de diciembre de 2007 la empresa Elsamex S.A. le entrega al actor certificado de empresa donde consta como fecha de baja el 31/12/07 y causa del cese "subrogación".
El día 2 de enero de 2008, el actor acude a su centro de trabajo y allí le Clece, S.A. que él no se encuentra entre la plantilla subrogada impidiéndole la incorporación al puesto de trabajo si no firma un nuevo contrato temporal, accediendo finalmente el actor a la firma el contrato de trabajo el 2.01.2008.
Con fecha 1.02.08, el actor interpone demanda judicial por despido, entendiendo que la no subrogación por parte de la empresa CLECE SA equivale a un despido, siendo turnada la demanda al Juzgado de lo Social nº9, que con fecha 31.03.08 dicta sentencia declarando que la no subrogación por parte de la empresa CLECE del actor constituye un despido improcedente, siendo la fecha de efectos la de 1.01.2008.
Con fecha 15.04.2008, Clece SA comunica al juzgado la opción de indemnizar al trabajador. El 14.04.2008, la empresa remite al trabajador burofax poniendo en su conocimiento la opción ejercitada, así como que con fecha de 15.04.2008 causará baja n la empresa.
El salario del actor es de 39.56, y su categoría la de oficial de primera.
Se practicó el preceptivo acto de conciliación, sin avenencia.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda promovida por Obdulio, contra CLECE SA, debo decla-rar y declaro la improcedencia del despido del actor, con fecha de efectos al 15.04.2008, condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días opte entre readmitir al trabajador o indemnizarle legalmente con la cantidad de 593,40 #, y, en ambos casos, con abono de los correspondientes salarios de trámite.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por el actor y la entidad demandada CLECE, S.A., que fue impugnado por Clece, S.A.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda del actor, y declara improcedente el despido del mismo, acordado por la empresa.
Contra dicha sentencia se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.
Por razones de método procede examinar en primer lugar el recurso de la empresa.
Esta, con amparo en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracciçón del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores artículo 3 en relación con el 8 y 44 del mismo cuerpo legal, por entender que al existir subrogación no cabe hablar de despido al ejercer la opción concedida por la sentencia.
La cuestión que ahora se suscita ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en reciente Sentencia en el sentido de afirmar que en los casos de subrogación si la empresa no acepta la misma y hace al trabajador un nuevo contrato hay dos relaciones jurídicas distintas.
Así, en la Sentencia de 7.12.2009 (Recurso nº 2686/2008 ) se afirma literalmente:
"... Por despido debe entenderse toda extinción del contrato de trabajo que se produce por iniciativa del empleador. Así lo ha señalado la doctrina científica y lo reconoce nuestra sentencia de 26 de febrero de 1990
, con criterio que se reitera en decisiones posteriores, entre las que puede mencionarse la sentencia de 14 de mayo de 2007, en la que, con cita de numerosas resoluciones anteriores, se dice que "la expresión «despido» no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende -por lo general- cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena al incumplimiento contractual".
Si se examina con detenimiento lo sucedido en el presente caso se llega sin dificultad a la conclusión de que ha existido un despido. El efecto extintivo se produce porque, como consecuencia de la garantía de conservación del contrato con subrogación del nuevo empresario que impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, el vínculo contractual que existía entre el actor y la empresa GE-Healthcare se mantiene con la única variación de que en la posición de ésta ha entrado IBA Molecular, produciéndose así una novación subjetiva del contrato de trabajo. Por tanto, la negativa de IBA Molecular a aceptar ese vínculo contractual es un despido, como ha venido estableciendo esta Sala en numerosas sentencias en las que se ha calificado como despido improcedente la negativa de la empresa cesionaria a incorporar a los trabajadores de la cedente en el marco del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Entre estas sentencias pueden citarse las de 28 de abril de 2009 (recurso 4614/2007 ) y 23 de octubre de 2009 ( 2684/2008 ), que deciden precisamente despidos de trabajadores de GE-Healthcare que, al igual que el actor, no fueron incorporados por IBA Molecular por la vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino mediante contratos temporales. Las sentencias citadas declaran o confirman la improcedencia de los despidos que se han producido como consecuencia de la decisión de IBA Molecular de no subrogarse en la posición de empleadora de GE-Healthcare, sin que para la aceptación de los despidos haya sido obstáculo la contratación temporal ex novo de los trabajadores afectados por IBA Molecular. La nueva contratación no enerva el efecto extintivo, sino que lo confirma; no hay continuidad de la relación laboral, sino nueva relación que excluye a la primera.
También concurre la segunda condición para que exista despido, pues la negativa a incorporar al actor por la vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es una decisión de quien ya tenía la condición de empleador como consecuencia del efecto automático de la sucesión de empresa, que la sentencia recurrida admite, y que también se ha establecido por nuestras sentencias de 28 de abril de 2009 y 23 de octubre de 2009 ya citadas.
No desconoce la Sala la doctrina de las sentencias de 26 de febrero de 2003 (recurso 583/2002 ) y 21 de noviembre de 2005 (recurso 4070/2004 ), en las que respecto a ceses en un contrato temporal seguidos de nueva contratación se dijo que no estábamos ante un despido, en cuanto éste "exige la extinción de la relación y el consiguiente cese en los servicios; de ahí que el aparato legal, instrumentado para lo primero (lo laboral) incluya como consecuencia natural, salvo excepciones que no son del caso, el devengo de salarios de trámite a partir del despido o cese", con independencia de que si "el cambio en la relación" perjudica "los intereses del afectado" "la reacción adecuada" no sea plantear una demanda de despido, sino el ejercicio de "una acción encaminada a tener por improcedente o inadmisible esa alteración".
Pero, aparte de que no se trata del mismo supuesto que aquí se resuelve, la continuidad de la prestación de servicios en la misma empresa no altera la existencia de un despido, si se ha producido un efecto extintivo respecto a la primera relación; efecto cuya impugnación entra en el marco de la garantía de la tutela judicial efectiva, pues la nueva contratación no elimina las consecuencias extintivas, que si no fuesen impugnadas se consolidarían. La continuidad de la prestación de servicios afectará - si procede- al devengo de los salarios de tramitación en orden al descuento que prevé el apartado b) del número 1 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, descuento que puede ser parcial y aplicarse a la misma empresa. Todo ello, sin perjuicio de la acción declarativa que, si no hubiera reacción frente al despido, podría ejercitar el trabajador para reivindicar los efectos de la anterior contratación sobre la nueva...".
Con base en lo expuesto el recurso ha de ser desestimado, pues al extinguir la empresa lo que extingue es la nueva relación, y, por tanto, existe un despido que afecta a la misma; habiendo el Juzgador de instancia aplicado concretamente dicha doctrina.
Entrando en el examen del recurso del trabajador, el mismo, con amparo en el ...
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