STS, 4 de Abril de 2012

PRIMERO. - La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Generalidad Valenciana, ha conocido del recurso número 1212/2006 , promovido por la representación de la Procuradora doña Silvia López Monzó, en nombre y representación de doña María del Pilar , don Constantino y otros; ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Villafamés; fue interpuesto contra acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Villafamés de 13 de octubre de 2006, por el que se considera acreditada la disponibilidad del suministro de agua potable y se eleva a definitiva la aprobación del Plan Parcial de Mejora del Sector SR-5 "La Foya" de suelo urbanizable residencial del PGOU de Villafamés y con ello el programa de actuación integrada y la adjudicación de la condición de agente urbanizador a la entidad mercantil GESTURBE, S.L., impugnando indirectamente el PGOU de Villafamés, incluida la Modificación puntual nº 1 relativa al Sector SR-5 de La Foya.

SEGUNDO. - Dicho Tribunal dictó sentencia el 8 de octubre de 2008 , con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : 1º.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por representados por la Procuradora doña Silvia López Monzó y defendidos por la Letrada doña Francisca Conde Montesinos, contra Resolución del Ayuntamiento de Villafamés de 18 de octubre de 2006, por la que se eleva a definitiva la aprobación del Plan Parcial de Mejora del Sector SR-5 La Foya que se anula por ser contraria a derecho, en los términos expresados en los FD 3º y 4ª. 2º.- No hacer expresa imposición de costas.

TERCERO. - Los motivos de nulidad acogidos, y que se traen a casación por la Generalitat Valenciana se refieren:

1. A la irregularidad de la adjudicación del PAI del Sector SR-5 de suelo urbanizable residencial a GESTURBE, S.L. por incumplimiento de la normativa de contratación tanto estatal como comunitaria al alegarse en la demanda que los costes de las obras de urbanización fijados en 13.541.831,13 euros, excluido IVA, superaba con creces el umbral fijado en el artículo 135 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP ), siendo así que la aplicación a la relación Ayuntamiento-Urbanizador de la normativa en materia de contratación esta fuera de toda duda dado que el vínculo existente entre ambos es de naturaleza contractual de tipo concesional y lo declarado en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de julio de 2001 , y

2. A la infracción de la legislación vigente en cuanto a la necesidad de acreditar la suficiencia de recursos hídricos que garanticen la atención de las nuevas necesidades derivadas de la nueva urbanización mediante el preceptivo informe del organismo de cuenca.

La sentencia resuelve la primera cuestión enunciada en su tercer fundamento de Derecho, al que se remite el fallo, con los siguientes argumentos:

TERCERO.- Alega también la actora que en la adjudicación del PAI al agente urbanizador se han vulnerado las normas que rigen la contratación administrativa. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la referida cuestión concluyendo en los términos siguientes: "para clarificar definitivamente la posición, el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación a la selección de urbanizador de las normas de Contratos de las Administraciones Públicas, así lo ha hecho en sentencia de 28 de diciembre de 2006 , donde textualmente en su Considerando 8º se hacen los siguientes pronunciamientos:

En definitiva, la decisión municipal respetó los criterios objetivos establecidos en el apartado 2 del artículo 47 de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, que regían el concurso, según lo establecido concordadamente en los artículos 87 y 89.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , para adjudicar la ejecución de la actuación, al haber elegido la proposición que suponía un compromiso más riguroso y que asumía un beneficio empresarial más proporcionado por la promoción y gestión de la actuación, y, ante todo, que prestaba mayores garantías efectivas de cumplimiento, criterios todos ellos preferentes al del menor precio, pues la oferta más ventajosa para el interés público no era, en contra de lo estimado por la Sala de instancia, la que contenía el coste más bajo de urbanización o menor coste de ejecución, último de los criterios señalados por el citado artículo 47.2 de la Ley autonómica 6/1994, sino que era la proposición jurídico-económica en la que concurrían esos criterios preferentes, razón por la que debió ser seleccionada en lugar de la que, sin cumplirlos, ofertaba un menor precio para ejecutar la actuación, lo que determina que los motivos de casación primero y segundo deban prosperar, haciendo innecesario examinar los demás.

Posteriormente, el propio Tribunal ha ratificado este criterio, en Sentencia de 27 de marzo de 2007 , en la que textualmente se planteaba la aplicación de la Ley de Contratos, en los siguientes términos:

En los dos motivos de casación, alegados por la representación procesal del Ayuntamiento de Novelda y esgrimidos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se afirma que el Tribunal a quo ha aplicado indebidamente al Agente Urbanizador el régimen de incompatibilidades derivado de lo establecido concordadamente en el artículo 20.c) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo , y 12 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, dado que la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, no califica la relación jurídica entre la Administración y el Agente Urbanizador ni la adscribe a ninguna de las categorías típicas de la relación contractual administrativa, a pesar de lo cual la Sala de instancia ha considerado aplicables al Agente Urbanizador las incompatibilidades señaladas en el apartado b) del artículo 12.1 de aquella Ley 53/84 .

Mas adelante, se decía, al exponer la opinión de la corporación local:

Ayuntamiento recurrente se plantea la cuestión relativa al carácter o naturaleza jurídica del Agente Urbanizador, reconoce que es la figura a través de la cual la iniciativa económica privada participa en la actividad urbanizadora y acepta, con matices, que presenta los rasgos de una concesión administrativa, a pesar de lo cual considera inadecuado aplicarle el régimen de incompatibilidades del concesionario porque, de ser así, se provoca una restricción de la participación de la iniciativa privada en la acción urbanística, mientras que el artículo 29.13 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística en la Comunidad Valenciana 6/1994 dispone que las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa se regirán por las normas rectoras de la contratación administrativa en lo que éstas no contradigan lo dispuesto por la indicada Ley urbanística ni sean incompatibles con los principios de la misma, existiendo marcadas diferencias entre las prestaciones y contraprestaciones de un concesionario y las del Agente Urbanizador, lo que, al menos, permite sostener que el carácter de éste resulta atípico, por lo que se puede afirmar que su régimen jurídico prevalente es el de la Ley autonómica valenciana de la Actividad Urbanística frente al de las normas contenidas en la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, razón por la que, al no establecer aquélla regla alguna de incompatibilidad, no cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 20. e ) de ésta acerca de las prohibiciones para contratar.

El propio Tribunal textualmente dice: No compartimos nosotros esta tesis por las razones que seguidamente vamos a exponer. Y termina concluyendo que:

La interpretación, por tanto, del precepto contenido en el artículo 29.13 de la Ley autonómica valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, sobre Actividad Urbanística, conduce a una conclusión contraria a la pretendida por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, de manera que las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa se rigen por las normas rectoras básicas de la contratación administrativa en cuanto a las prohibiciones para contratar, sin que precepto alguno de la indicada Ley urbanística autonómica sea opuesto a ellas o incompatible con esas reglas estatales básicas.

En base a todo esto, y precisamente por ello, hoy es inviable el pronunciamiento que hace suyo el juzgado, y contrariamente debemos afirmar que toda la materia referida a la adjudicación de un programa, y selección de urbanizador, se encuentra sometida a la ley de contratos, y las directivas europeas sobre ejecución de obra pública.

Síntoma de esta circunstancia es la propia exposición de Motivos de la LUV, no aplicable por motivos cronológicos al supuesto de autos, pero cuya Exposición de Motivos, dibuja una situación que, es perfectamente extensible y aplicable a supuestos anteriores, cuando dice que:

La ley define la actividad urbanística como una función pública atribuida a la Generalitat y a los municipios reservando la tramitación y aprobación de los programas de actuación integrada a los municipios. El objeto, pues, de los programas de actuación integrada está vinculado al giro o tráfico específico de la administración municipal, para satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de la administración 'contratante', lo que, para el supuesto presente, implica el reconocimiento de que la relación entre la administración y el urbanizador es un contrato especial, en los términos establecidos por la legislación estatal reguladora de la contratación pública. El régimen jurídico de estos contratos, de acuerdo con el artículo 7.1, está constituido por sus propias normas preferentemente, quedando como supletoria la legislación estatal en materia de contratos de las administraciones públicas.

Mas adelante, pone de manifiesto que:

Ello exige de los poderes públicos la adopción de instrumentos que promuevan y garanticen una competencia efectiva entre todos los agentes económicos implicados, eliminando aquellos obstáculos que impidan la materialización de los principios que rigen actualmente en el derecho de la contratación pública, recogidos en el ámbito europeo en la recién Directiva 2004/18/ CE, del Parlamento Europeo y del Consell, de 31 de marzo de 2004), pendiente aún de transposición al ordenamiento jurídico interno.

Y finalmente, en lo que se refiere a los principios de igualdad, no discriminación, proporcionalidad y transparencia, en lo referido a la prestación de servicios, pone de manifiesto que:

Principios cuya aplicación práctica ya reclamó en el año 1996 el Libro Verde de la Contratación Pública, adoptado por la Comisión Europea por medio de la Comunicación de 27 de noviembre de 1996, en la cual se recordaba la necesidad de someter la actividad contractual de todos los estados miembros, cualesquiera que sean los umbrales o la tipología de los contratos, a los principios de la Unión Europea".

Siendo ello así y en cuanto en nuestro caso no se han respetado los principios contenidos en la L. de Contratos y en particular el relativo a publicidad, en los términos que denuncia la actora, por lo que procede la estimación del recurso

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Sobre la cuestión de la falta de informe de la Confederación Hidrográfica se pronunció la Sala en el Cuarto de sus fundamentos de Derecho, al que también se remite el fallo:

CUARTO.- Procede igualmente estimar el motivo de impugnación relativo a la omisión del informe preceptivo de la Confederación Hidrográfica del Júcar, sobre recursos hídricos y capacidad de abastecimiento del sector a urbanizar, atendidas las necesidades del mismo y la disponibilidad de agua. En este sentido, como la Sala viene declarando (S. 725/08 de 30-5):

"El Artículo 25 de la ley de aguas, que trata de la Colaboración con las Comunidades Autónomas, textualmente dice:

4. Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas.

El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto.

Lo dispuesto en este apartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la Confederación Hidrográfica.

La Sala entiende que en los supuestos de planificación que comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la confederación sobre la existencia o inexistencia de recursos, es preceptivo.

La omisión de un informe preceptivo, determina la anulación del acto, con retroacción de actuaciones para que expresamente se solicite".

En nuestro caso es clara dicha omisión, siendo que las Administraciones demandadas y codemandas pretenden que sería suficiente al respecto el que fuera emitido en su día con ocasión de la aprobación del PGOU del año 2003, lo que no comparte esta Sala ni resulta de la dicción del art. 25.4 de la L. de Aguas.

Procede estimar también en este punto la pretensión actora

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CUARTO .- La Generalitat Valenciana preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

QUINTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala la Abogada de los Servicios Jurídicos de la Generalidad Valenciana, presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 5 de mayo de 2009, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escrito de oposición la representación de las partes recurridas.

SEXTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 21 de marzo de 2012, en cuya fecha y siguientes ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se articulan tres motivos de casación, todos ellos al amparo del supuesto d) del artículo 88.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante, LRJCA), contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de que se ha hecho mérito en los antecedentes de esta Sentencia.

Dicha sentencia estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los recurrentes expresados en el encabezamiento contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Villafamés de 13 de octubre de 2006, por el que se considera acreditada la disponibilidad del suministro de agua potable y se eleva a definitiva la aprobación del Plan Parcial de Mejora del Sector SR-5 "La Foya" de suelo urbanizable residencial del PGOU de Villafamés y, con ello, el programa de actuación integrada (PAI) y la adjudicación de la condición de agente urbanizador a la entidad Gesturbe, S.L.

SEGUNDO .- El primer motivo de casación de la Generalitat valenciana sostiene que la sentencia recurrida debió desestimar la demanda en cuanto a la exigencia de publicidad y concurrencia en la adjudicación a Gesturbe S.L. o plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Ley autonómica valenciana [que era para el caso la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística (en adelante LRAU)].

En el planteamiento de su motivo denuncia la Generalitat que la sentencia recurrida en casación efectuaría una interpretación incorrecta de la doctrina de las Sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante, SSTC) 61/1997, de 20 de marzo y 164/2001, de 11 de julio ya que, en efecto, ambas sentencias [se refiere a los FFJ 12, 28 y Fallo de la STC 61/1997 ) y FJ 9 de la SC 164/2001 ] dan cobertura al título competencial de la Comunidad Autónoma en materia de urbanismo y, en concreto, sobre el procedimiento de adjudicación de los programas de actuación integrada -aunque adjunto, en este caso, a un Plan Parcial ( sentencias de 24 de marzo de 2004 (Casación 6461/2001 ) 4 de octubre de 2006 (Casación 2897/2003 ) y de 29 de noviembre de 2006 (Casación 1980/2003 )- y, en definitiva, sobre las fórmulas de gestión indirecta de la ejecución del planeamiento urbanístico, cuya competencia reside en las Comunidades Autónomas y no en el Estado.

Sostiene la Generalitat que la Sala de instancia anula el acuerdo impugnado porque considera que no es aplicable en la selección del agente urbanizador lo dispuesto en la citada Ley autonómica LRAU, sino la legislación estatal reguladora de los contratos de las Administraciones Públicas, y ello sin plantear cuestión de inconstitucionalidad de la ley autonómica ante el Tribunal Constitucional, en contra de lo declarado en las sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2002 (Casación 8338/1996 ) según la cual no cabe inaplicar una ley autonómica, aunque se entienda que es inconstitucional, sin suscitar la oportuna cuestión ante el Tribunal Constitucional, conforme a lo establecido en los artículos 3.1 y 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCERO. - El motivo de casación se dirige más contra la jurisprudencia consolidada de este Tribunal que contra la sentencia de la Sala de instancia ya que ésta última se limita a una motivación por remisión a varias sentencias de esta Sala Tercera, que transcribe en parte. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional admite estas motivaciones que resuelven por remisión a la motivación de otras resoluciones (motivaciones " in aliunde ") cuando expresan con claridad, como ocurre en este caso, los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión ( SSTC 59/2011, de 3 de mayo, FJ 3 ; 140/2009, de 15 de junio, FJ 3 ; 17/2009, de 26 de enero FJ 3 y 91/2004, de 19 de mayo , FJ 8).

La Sala de instancia no incurre en el defecto que se indica en el motivo y no puede prosperar. Es claro que los órganos jurisdiccionales ordinarios no pueden fiscalizar la regularidad constitucional de las normas posteriores a la Constitución con rango de ley. Si fuera cierta la tesis que sostiene la Generalitat valenciana, y si la Sala de instancia hubiera inaplicado o, como se afirma, aparcado la LRAU valenciana por su contradicción con la legislación básica estatal sin plantear previamente cuestión de inconstitucionalidad, debería prosperar el motivo de casación ya que la sentencia recurrida habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (por todas STC 66/2011, de 16 de mayo ). Sin embargo no es éste el caso, porque la sentencia recurrida ni desconoce las competencias autonómicas ni desaplica la LRAU por razones de inconstitucionalidad o por dar primacía a la interpretación jurisdiccional del Derecho europeo.

CUARTO .- La Sala de instancia recoge la doctrina jurisprudencial, establecida, entre otras, en las Sentencias de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2006 (Casación 4245/2003 ) y de 27 de marzo de 2007 (Casación 6007/2003 ) pero no niega, al hacerlo, las competencias urbanísticas del legislador autonómico ni tampoco afirma que no sea aplicable la LRAU en la adjudicación del programa de actuación integrada. La sentencia recurrida aprecia que, siguiendo la referida jurisprudencia, resultan aplicables en la adjudicación del PAI los principios de publicidad y libre concurrencia emanados de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, legislación, que, en definitiva, ha venido a incorporar al ordenamiento interno español lo dispuesto en el Derecho de la Unión Europea (Directiva 93/37/CEE), al que es obligado que los Tribunales ordinarios otorguemos primacía o, si se quiere, prevalencia (en forma similar a la norma de conflicto del artículo 149.3 CE , que se reserva para supuestos distintos al Tribunal Constitucional).

Esta apreciación resulta patente en la doctrina de la sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2006 (Casación 3961/2003 ), primera de las dictadas en la materia que nos ocupa, y frente a la que se planteó un motivo de casación muy similar al que enjuiciamos ahora. En la sentencia de 22 de noviembre de 2006 se afirma, en forma reiterada, que la Sala de instancia no inaplicó entonces -y debemos corroborar que tampoco lo ha hecho ahora- la Ley autonómica sino que interpreta en forma sistemática el sentido de sus preceptos, entre los que se encuentra el artículo 29.13 LRAU que, por cierto, remite expresamente a las normas rectoras de la contratación administrativa y afirma:

...La ratio decidendi de la sentencia recurrida es la interpretación y aplicación de la norma autonómica. Pero añadimos, pues no es ocioso: la doctrina constitucional transcrita en el motivo no excluye, en modo alguno, que en la selección del Urbanizador, y en las normas que la regulen, hayan de ser respetados los principios que inspiran las normas básicas estatales sobre selección del contratista; ni excluye tampoco, desde luego, que haya de ser respetado el Derecho Comunitario Europeo, del que la Sala de instancia hace una referencia al citar -y al citar oportunamente- una conocida sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: la de 12 de julio de 2001, recaída en el asunto C-399/98 y que tuvo por objeto una decisión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras

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Y es que tanto la jurisprudencia de la Sala de instancia como la de esta Sala del Tribunal Supremo, con posterioridad a las citadas, en sentencias de esta Sala 6 de junio de 2007 (casación 7376/2003 ), de 27 de diciembre de 2007 (Casación 10/2004 ), de 5 de febrero de 2008 (Casación 714/2004 ), de 8 de abril de 2008 (Casación 1231/2004 ), de 9 de diciembre de 2008 (Casación 7459/2004 ), de 27 de enero de 2009 (Casación 8540/2004 ) ó 25 de noviembre de 2009 (Casación 3274/2005 )] han considerado que no existe en este caso colisión o antinomia alguna entre la Ley de la Comunidad valenciana y la legislación de contratos del Estado sino que una interpretación sistemática del Derecho aplicable al caso permitía perfectamente conjugar su aplicación. El conflicto que la Generalidad valenciana afirma en su motivo de casación, es meramente aparente al resultar claramente posible una interpretación de ambas leyes conforme a la Constitución y al orden constitucional de competencias sin necesidad de consultar al Tribunal Constitucional ( STC 236/2000, de 16 de octubre , FFJJ 3 y 5). Y es que no procede plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de la regulación contenida en la Ley autonómica valenciana sobre la selección del urbanizador cuando, conforme a lo dispuesto en el artículo 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es factible la interpretación de la norma conforme al reparto constitucional de competencias, como hace en el caso enjuiciado la Sala sentenciadora, siguiendo la doctrina jurisprudencial de este Tribunal que cita, viniendo a completar e integrar el ordenamiento urbanístico valenciano con los principios, inmanentes en la legislación estatal de contratación de las Administraciones Públicas, de publicidad y libre concurrencia .

Todo ello sin olvidar el dato, también decisivo, de que la legislación estatal no ha hecho sino incorporar al ordenamiento jurídico interno lo establecido en la citada Directiva 93/37/CEE. Y es también obvio que ni resulta pertinente una interpretación de la ley de una Comunidad Autónoma que contradiga las exigencias de la Unión Europea en su aplicación jurisprudencial, ni procede plantear cuestión alguna, en este último caso, al Tribunal Constitucional, ya que no corresponde a éste controlar la adecuación de la actividad de los poderes públicos nacionales al derecho comunitario, pues compete este control a los órganos de la jurisdicción ordinaria, en cuanto jueces del ordenamiento europeo, y, en su caso, al Tribunal de Justicia de la Unión [ STC 136/2011, de 13 de septiembre , FJ 12; 41/2002, de 25 de febrero , FJ 2; 120/1998, de 15 de junio , FJ 4 a); 213/1994, de 14 de julio, FJ 3 ; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 y 28/1991, de 14 de febrero , FJ 7 y SSTJCE Simmenthal de 1978, y Ford España de 1989, FFJJ 17-19].

El primer motivo de casación debe ser desestimado.

QUINTO .- El segundo motivo de casación se articula también al amparo del articulo 88.1 d) de la LRJCA , por haber realizado la Sala de instancia una incorrecta interpretación de lo establecido en las Directivas 93/37 del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, y la 2004/18 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, interpretación incorrecta de dichas Directivas que lleva a la Sala de instancia a una aplicación no ajustada a Derecho de la propia normativa básica española sobre contratación administrativa.

Sostiene la Generalitat valenciana que ni la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística en la Comunidad Valenciana, aquí aplicable como hemos dicho, ni la ulterior, y actualmente vigente en dicha Comunidad Autónoma, 16/2005, de 30 de diciembre, estarían comprendidas en el ámbito de dichas Directivas europeas, y, por consiguiente, tales Directivas no serían aplicables a los procedimientos de adjudicación de los Programas de Actuación Integrada por no ser éstos un contrato público en el sentido definido en esas Directivas, ya que los PAI no constituyen un contrato de obra pública en el sentido de las mencionadas Directivas ni tampoco de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pues no se está ante una relación onerosa a cargo de la Administración, sino que se pudiera estar ante un contrato administrativo especial, en apoyo de lo que seguidamente pasa la representación procesal de la Administración recurrente a explicar lo que es la reparcelación, el programa de actuación integrada y el agente urbanizador, para, a continuación, detallar la iniciativa del proceso urbanizador, la ejecución del Programa de Actuación Integrada, llegando a la conclusión de que no se está en presencia de un contrato público en el sentido de las Directivas comunitarias por falta de contraprestación onerosa a cargo de la Administración, y que, por tratarse de un contrato especial, queda sujeto a lo que disponen sus propias normas reguladoras, por lo que no cabe concluir que la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, en contra de lo afirmado por la sentencia de instancia, resulte directamente aplicable al procedimiento de adjudicación de los Programas de Actuación Integrada.

SEXTO .- Se objeta que la sentencia recurrida resuelve la cuestión que se combate también en este segundo motivo de una irregular selección de Gesturbe, S.L. como agente urbanizador, mediante una motivación estereotipada en la que, como ya hemos dicho, se transcriben sentencias anteriores de esta Sala y de la jurisprudencia del propio Tribunal Superior sin ceñirse, en la forma adecuada y deseable, a la cuestión planteada, que expone e incurriendo en un examen abstracto e incongruente con los fundamentos de hecho del caso.

Sin embargo, como ya hemos dicho antes, la nulidad de la adjudicación a Gesturbe S.L., como agente urbanizador se fundamenta, a pesar de esta técnica de remisión, en forma clara e inequívoca en la jurisprudencia consolidada de esta Sala sobre las exigencias de publicidad, no discriminación y libre concurrencia , lo que se corresponde en forma exacta con lo debatido en instancia, por lo que la imprecisión denunciada en el motivo carece de relieve a efectos de la casación, conforme a la jurisprudencia constitucional de que se ha hecho mérito más arriba. La Generalitat reconoce, en efecto, que la cuestión clave de su discrepancia con la sentencia recurrida es la relativa a si las Directivas comunitarias en materia de contratación son aplicables a los procedimientos de adjudicación de los PAI, tal y como defiende el Tribunal de instancia, o si, por el contrario, no son aplicables dichas Directivas por no encontrarnos ante un contrato público en el sentido definido en las mismas, como sostiene en su segundo motivo de casación, por lo que las imprecisiones en la motivación " in aliunde" de la sentencia no le impiden cuestionarla y combatirla adecuadamente en casación. Por las mismas razones que aduce no será atendible, sin embargo, el intento de la Generalitat valenciana de lograr de esta Sala, en clara contradicción con la crítica que se efectúa a la sentencia recurrida, un pronunciamiento dogmático de alcance abstracto y general que desborda la cuestión debatida y carece de relieve para la resolución de este recurso de casación.

SÉPTIMO .- Antes de dar respuesta a este motivo de casación, hay que recordar que la nueva Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de noviembre, que sucede a la LRAU aplicable a este caso, ha incorporado los principios de publicidad y libre concurrencia en la adjudicación a los particulares de la actividad urbanizadora y otras garantías que rigen la contratación publica, al igual que lo ha hecho la Ley estatal de Suelo 8/2007, de 28 de mayo, y su Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

La cuestión que se plantea en este motivo de casación se ciñe, como hemos anticipado, a que la adjudicación al agente urbanizador del Programa de Actuación Integrada no sería un contrato público con el significado contemplado en las Directivas de la Unión Europea citadas sino un contrato especial, que se debe regir por su regulación específica, en este caso la legislación urbanística valenciana, y no por lo establecido para los contratos de obras o de servicios en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas. La cuestión planteada en este motivo de casación ha adquirido una singular actualidad como consecuencia de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 26 de mayo de 2011 en el asunto C-306/08, sobre las Directivas 93/37 /CEE y 2004/18/CE y la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma Valenciana, que invoca la Generalitat valenciana.

La sentencia del TJUE no obliga a alterar la jurisprudencia de este Tribunal sobre el sometimiento de la selección de los agentes urbanizadores a la normativa de contratación, en armonía con la legislación autonómica valenciana de que se ha hecho mérito. No es procedente que extendamos nuestro pronunciamiento, en forma general, más allá de lo que demanda la solución del caso, como se pretende en el motivo de casación. Basta indicar que la sentencia del TJUE de 26 de mayo de 2011 se ha limitado a desestimar la pretensión de la Comisión Europea frente al Reino de España porque aquélla no demostró que el objeto principal del contrato celebrado entre el Ayuntamiento y el urbanizador correspondiese a un contrato público de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18, de lo que no cabe deducir, en contra de la tesis que defiende la Generalitat valenciana en su motivo de casación, que en la adjudicación del Programa de Actuación Urbanística a Gesturbe, S.L., como agente urbanizador, no haya de respetarse, como exige la Sala de instancia siguiendo la doctrina jurisprudencial que antes hemos recogido, los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia , que, según hemos indicado, han sido incorporados tanto por la legislación estatal vigente sobre suelo como por la Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de noviembre.

Esta Sala del Tribunal Supremo, en las Sentencias citadas por la Sala de instancia y en las que hemos reseñado, no ha definido la naturaleza jurídica de la selección del urbanizador en el ordenamiento urbanístico valenciano, es decir que nunca se ha pronunciado sobre el significado jurídico de la adjudicación de los Programas de Actuación Urbanística al agente urbanizador, sino que se ha limitado a declarar que, dada su finalidad, tal adjudicación debe respetar los principios recogidos en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas, que ha incorporado los principios que las repetidas Directivas europeas exigen en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de obras o de servicio.

Por las razones expuestas, el segundo motivo de casación, esgrimido por la Administración autonómica recurrente debe ser desestimado.

OCTAVO .- El tercer motivo, también al amparo del art. 88.1 d) de la Ley reguladora de este orden de jurisdicción, denuncia vulneración de las normas del ordenamiento jurídico estatal al entender que la sentencia efectúa una interpretación incorrecta del artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

La doctrina de la sentencia recurrida es correcta por lo que el motivo no puede prosperar.

Se pretende demostrar, en un extenso razonamiento que trae a colación para desvirtuar la necesidad de informe una jurisprudencia constitucional carente de relieve para el caso, que no sería de aplicación el inciso de la disposición legal en la redacción aplicable, vigente desde el 23 de junio de 2005 ( Disposición final 3ª de Ley 11/2005, de 22 de junio , por la que se modifica el Plan Hidrológico Nacional). En la misma, tras exigir el informe previo de las Confederaciones Hidrográficas respecto de los planes aprobados en ejercicio de las competencias de urbanismo, se indica que " cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos para satisfacer tales demandas ".

La previsión legal de un informe preceptivo como el establecido en el artículo 25.4 de la Ley de Aguas se compadece perfectamente con el principio de cooperación entre las distintas Administraciones Públicas que es consustancial a nuestro Estado autonómico ( SSTC 31/2010, de 28 de junio, FJ 65 y 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 13).

Sostiene la Generalitat valenciana que no sería necesario el informe previo de la Confederación Hidrográfica del Júcar porque el Plan General de Ordenación Urbana de Villafamés ya contó con un informe de recursos hídricos. El alegato no prospera porque el precepto legal no distingue entre los distintos tipos de planes, como señala la sentencia recurrida, cuando los planes comporten la necesidad de nuevas demandas de recursos hídricos. Se obvia, además, que la tramitación del Plan Parcial litigioso provocó la Modificación puntual nº 1 del PGOU de Villafamés, que afectaba única y exclusivamente al sector de La Foya, con un aumento del espacio dotacional con incidencia en aspectos relacionados con los recursos hídricos disponibles, que hacía necesario el informe preceptivo del organismo de Cuenca. La propia Confederación Hidrográfica del Júcar comunicó al Ayuntamiento de Villafamés la necesidad del informe como resulta de las actuaciones de instancia (escrito de la Confederación de 20 de septiembre de 2006) siendo insuficiente el informe de la empresa concesionaria del servicio FACSA que obra en el expediente administrativo, que no puede sustituir al informe exigido en la disposición legal.

Como bien alega el contrarrecurso es de tener en cuenta, asimismo, lo dispuesto en el artículo 19.2 de la Ley 4/2004, de 30 de junio, de la Generalidad Valenciana , de Ordenación del territorio y protección del paisaje, pero esta casación se ciñe a la legislación estatal, que establece el carácter preceptivo del informe con carácter necesario, para determinar la nulidad acordada por la Sala de instancia, ya que el vicio de procedimiento determina la nulidad de la disposición de carácter general [ sentencias de 16 de abril de 2012 (Casación 5665/2008 ) de 18 de noviembre de 2011 (Casación 5883/2008 ), de 4 de noviembre de 2011 (Casación 5896/2008 ), de 18 de octubre de 2011 (Casación 3655/2008 ) o de 2 de enero de 2002 (Casación 4901/1995 )].

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO .- Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.2 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite ( art. 139.3 LRJCA ) de 6.000 euros, atendida la complejidad del caso y los escritos de las partes.

En virtud de lo expuesto,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogada de los Servicios Jurídicos de la Generalitat Valenciana contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2008, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana . E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo