STSJ País Vasco 154/2012, 7 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 154/2012 |
| Fecha | 07 Febrero 2012 |
RECURSO Nº: 2766/11
N.I.G. 48.04.4-11/002218
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 7 de febrero de 2012.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por FOGASA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de Bilbao de fecha diecinueve de Julio de dos mil once, dictada en proceso sobre derecho a las prestaciones de garantía salarial, y entablado por Demetrio frente a FOGASA .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El actor D. Demetrio, venía prestando servicios para la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ARGAVI, S.A.L., desde el 3/04/1.989, con la categoría profesional de administrativo, y salario mensual de 3.111,11 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras.
SEGUNDO.- Dicha sociedad fue fundada por siete socios, entre los que no se encontraba el actor, que llegó a ostentar el 12% del capital social y fue miembro del consejo de administración de la empresa. Se tienen por reproducidos los documentos nº 2 a 7 aportados por el actor.
TERCERO.- El actor no percibió remuneración alguna por el ejercicio del cargo de vocal del consejo de administración, sin ejercer de administrador y sin tener poderes de la empresa.
CUARTO.- La empresa presentó el 14/04/2.010 un Expediente de Regulación de Empleo de extinción colectiva del total de los trabajadores de la empresa, dictándose auto de fecha 10/05/2.010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao autorizando dichas extinciones con efectos de 18/05/2.010, y con derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que en el caso del actor ascendía a la cantidad de 31.587,10 euros, que no fue abonada. La empresa no ha abonado al actor los salarios de los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de
2.010, paga extra de diciembre y la liquidación, por importe total de 15.017,10 euros.
QUINTO.- Que solicitada por el actor la prestación de garantía salarial ante el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (FOGASA), le fue denegada mediante resolución de fecha 16/06/2.010 por cuanto era administrador y socio de la empresa, estando asimilado a trabajador por cuenta ajena, con exclusión de la cotización al FOGASA de conformidad con lo establecido en el art. 97.k) de la LGSS .
SEXTO.- Consta agotada la vía administrativa previa.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Demetrio contra FOGASA, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir las prestaciones del FOGASA, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao estima la demanda interpuesta por D. Demetrio y condena al FOGASA a abonarle la indemnización procedente en caso de insolvencia de la empresa la cual le fue denegada por Resolución de 16 de junio de 2010 por cuanto era administrador y socio de la empresa Proyectos y Construcciones Argavi, SAL, con exclusión de la cotización al FOGASA de conformidad con el artículo 97 k) de la LGSS .
Disconforme con dicha resolución el FOGASA interpone recurso de suplicación al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .
Impugna el recurso el Sr. Demetrio solicitando su desestimación.
El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral, impugna el FOGASA la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 97 k) de la Ley General de la Seguridad Social .
La cuestión litigiosa versa sobre si la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en caso de insolvencia de la empresa deudora alcanza al pago de la indemnización cuando el trabajador también ha sido socio y miembro del Consejo de Administración de la sociedad.
Partiendo del inmodificado relato fáctico constan los siguientes datos: la sociedad en la que prestaba trabajo el demandante era una sociedad laboral, y el demandante era socio de la misma con una participación final del 12% y fue miembro del Consejo de Administración ejerciendo el cargo de vocal del mismo sin percibir remuneración alguna por ello. Tras ver extinguido su contrato de trabajo por un ERE, ha solicitado del "FOGASA" prestación salarial e indemnizatoria, que le ha sido denegada por entender este organismo que, aun estando asimilado a trabajador por cuenta ajena, está excluido de las prestaciones reclamadas por ser miembro del Consejo de Administración.
Según la sentencia de instancia el artículo 21 de la Ley 4/1997 prevé que los socios trabajadores de las sociedades laborales estarán excluidos de la protección del "FOGASA" cuando realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad siendo retribuidos por ello, estén o no vinculados simultáneamente a la sociedad mediante relación laboral común o especial.
Por su parte, el "FOGASA" interpone el recurso e invoca la Sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2011 (recurso 1839/2011 ) indicando que en un caso idéntico al presente desestima el recurso confirmando la resolución denegatoria del FOGASA. Sin embargo dicha sentencia, que seguimos en este recurso, precisamente trata del supuesto de un trabajador, miembro del Consejo de Administración de la misma empresa, Proyectos y Construcciones Argavi, SAL, que en igual reclamación ve estimado su recurso frente a la sentencia de instancia declarándose por esta Sala el derecho del trabajador al cobro de las prestaciones de garantía salarial reclamadas al FOGASA.
En primer lugar rechazaremos la alegación del "FOGASA" de tratarse el demandante de un trabajador vinculado por una relación laboral especial de alta dirección del RD1382/1985, toda vez que se halla vinculado por una relación laboral común como administrativo, sin perjuicio de que al mismo tiempo haya desempeñado el cargo de Vocal del Consejo de Administración de la empresa, una sociedad laboral. No puede entenderse, como parece pretender el organismo demandado, que el hecho de desempeñar un cargo de Consejero en el Consejo de Administración suponga la pérdida de la cualidad de trabajador por cuenta ajena. En tal sentido bastará con invocar alguna jurisprudencia - SSTS de 20 de octubre de 1998, Rcud. 4062/1997 -, en la que se razonó como sigue: "(.) 4. De otra parte, esta posibilidad de simultanear la cualidad de socio y órgano societario con la de trabajador, se mantiene en la sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1997 . Así, se afirma en dicha sentencia -si bien, referido, solamente, a la anónima laboral, pero aplicable aquí, "mutatis mutandi", en cuanto la sociedad de autos, desde su constitución, quedó integrada, únicamente, por socios, que a la vez eran trabajadores- que, "el trabajador de una sociedad anónima laboral, pues, es trabajador por cuenta ajena a todos los efectos legales... puesto que la condición también ostentada de socio... -de naturaleza...
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