AAP Las Palmas 217/2010, 2 de Septiembre de 2010
| Ponente | EMMA GALCERAN SOLSONA |
| ECLI | ES:APGC:2010:1673A |
| Número de Recurso | 178/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 217/2010 |
| Fecha de Resolución | 2 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
AUTO
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Da. Emma Galcerán Solsona (Ponente)
Magistrados:
D./Da. María De La Paz Pérez Villalba
D./Da. Lucas Pérez Martín
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de septiembre de 2010 .
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 20 de julio de 2009, seguidos a instancia de D. Luis María, representados por el Procurador D. Antonio Jaime Enríquez Sanchez y dirigidos por el Letrado D. José Antonio Rodríguez Peregrina, contra la entidad bancaria Banco Espanol de Crédito, S.A representado por el Procurador D. Oscar Munoz Correa y dirigido por el Letrado D . Antonio Tegedor de Ron.
Por el Sr. Magistrado-Juez del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PUERTO DEL ROSARIO, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así:
"Fijar como cantidad a entregar en concepto de restitución por equivalente a don Luis María el importe de 576.582,72 euros, cantidad que seguirá devengando el interés legal del dinero hasta su completo pago al ejecutante".
"No se condena en costas a ninguna de las partes".
El relacionado Auto que lleva fecha 20 de julio de 2009, se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personó dentro del término del emplazamiento y en legal forma la parte apelante, seguidos los demás trámites, se senaló para su estudio, votación y fallo el día 2 de septiembre de 2010
En la tramitación del presente recurso se ha observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sra Dna. Emma Galcerán Solsona .
Con el fin de lograr una correcta comprensión y sistematización de las cuestiones jurídicas suscitadas en el presente rollo de apelación, procede realizar, con carácter previo a la referencia a la demanda en ejecución de sentencia, en restitución por equivalente, presentada por la representación procesal de Don Luis María, contra la entidad Banco Espanol de Crédito, S.A, (en adelante, BANESTO), una primera referencia sintetizada y necesaria en el caso de autos, a la sentencia de fecha 2 de febrero 2007, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, no 125/2007, en el recurso de casación no 758/2000, obrante en las actuaciones, la cual acordó no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco Espanol de Crédito, S.A, frente a la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 28 de septiembre de 1999, en el Rollo no 673/1998, dimanante del Menor Cuantía no 87/1996 del Juzgado de Primera Instancia no 1 de Puerto del Rosario.
En la referida demanda de Menor Cuantía, se instó la nulidad del procedimiento hipotecario, no 388/1994 (art. 131 L.H .), seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Puerto del Rosario, a instancia de la entidad bancaria citada, al haberse infringido las reglas 3a y 5a del art. 131 L.H ., ocasionándole al actor, Sr. Luis María, con tal quebrantamiento de las formas esenciales del juicio una evidente indefensión, por haberle impedido, a la postre, liberar las fincas gravadas. Alega el actor que el domicilio en que se practicó el requerimiento de pago no era ninguno de los exigidos por la Ley Hipotecaria, constándole a la entidad bancaria demandada de modo fehaciente su domicilio real, a saber, el de la plaza y número de portal, de la ciudad de Telde que en aquélla se indicaba.
La sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas entendió que, resultando defectuoso el requerimiento notarial efectuado en el domicilio registral, debieron agotarse las posibilidades de notificación efectiva en el nuevo domicilio del que, concluía, tenía conocimiento la acreedora, y ello antes de acudir a la notificación por edictos, por lo que estimó el recurso de apelación interpuesto por el actor, y revocando la sentencia de primera instancia, acogió la demanda en su integridad, declarando la nulidad del procedimiento del art. 131 L.H . en cuestión, con la cancelación de las anotaciones practicadas en el Registro de la Propiedad que del mismo traigan causa, sin hacer pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.
La mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 2 de febrero de 2007, declara en su Fundamento Derecho Tercero, Párrafo 4o: "Desde tales premisas la conclusión de la Audiencia Provincial, proclamando la nulidad del procedimiento sumario al no haberse practicado el previo requerimiento de pago en el domicilio real del deudor, debe ser confirmada en esta sede. Resta anadir, atendiendo a las consideraciones jurídicas vertidas por el recurrente (...) que ninguna violación se ha producido en la sentencia impugnada en relación con la configuración jurisprudencial del concepto de indefensión. A este respecto ha de recordarse que, como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, "si es cierto que el cumplimiento por los órganos judiciales de las normas reguladoras de los actos de comunicación de las partes y, muy en especial, los de emplazamiento, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que establece el art. 24 C.E
, se ha de tener en cuenta que lo significativo de su omisión es que impida a la parte afectada el conocimiento preciso para ejercer su derecho de defensa ( SS.TC. 108/87, 153/87, 140/88, 233/88, 195/90, 275/93
, 362/93 ), pues la razón de ser de las exigencias impuestas por el legislador a los actos de comunicación, consiste en que el destinatario del acto tenga oportuna noticia para que pueda adoptar la conducta procesal que estime convenirle ( SS.TC. 115/88 y 362/93 ) por cuya razón el cumplimiento de tales requisitos ha de examinarse en cada caso concreto de conformidad con aquella ratio y fundamento ( SSTC. 195/90, 113/93 y 362/93 ), y si la parte afectada tiene conocimiento por cualquier medio ajeno al proceso de la tramitación de un juicio (y sobre el conocimiento extraprocesal existe una profusa jurisprudencia, STS de 3 de junio de 2004 ), la diligencia exigible en la defensa de sus intereses le obliga a personarse en el procedimiento subsanando así la posible infracción que haya podido haber cometido el órgano judicial, a menos que (y esta matización es relevante en el supuesto de autos) se trate de un conocimiento tan tardío que le impida la defensa o que se le haya negado indebidamente la personación ( STC 101/90, de 4 de junio ), ya que, como ha dicho esta Sala, no puede alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación por falta de la diligencia razonablemente exigible ( STS. de 7 de enero de 1991 y 30 de junio de 1993 )".
"Desde este punto de vista habrá de convenirse que, aun cuando en el supuesto de autos el deudor hipotecario tuvo conocimiento, como así se reconocía en la demanda, de la pendencia del procedimiento sumario, al tiempo de la publicación de los edictos de la subasta en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia, tal conocimiento extraprocesal, por tardío, no le evitó la pérdida de oportunidades procesales, al no haber tenido oportunidad de evitar la incoación misma del procedimiento hipotecario, liberando las fincas al tiempo del requerimiento, con el correspondiente devengo de importes en concepto de intereses, gastos y costas de ejecución".
"Resulta...
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