STS, 13 de Marzo de 2012

PonenteSANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA
ECLIES:TS:2012:2885
Número de Recurso1304/2011
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución13 de Marzo de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo

Contencioso-Administrativo

Sección: CUARTA

S E N T E N C I A

Fecha de Sentencia: 13/03/2012

RECURSO CASACION

Recurso Núm.: 1304 / 2011

Fallo/Acuerdo:

Votación: 06/03/2012

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

Ponente: Excmo. Sr. D. Santiago Martínez Vares García

Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Escrito por: GSS

Nota:

Recursos de casación que interponen la Comunidad Autónoma de Madrid y el Ayuntamiento de Madrid frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad de Madrid que anula el artículo 2.2 de la Ordenanza de Publicidad Exterior del Ayuntamiento de Madrid y declara conforme a Derecho el resto de la Ordenanza. Se estima el recurso del Ayuntamiento y se declara conforme a Derecho el artículo 2.2 y se desestima el recurso de la Comunidad Autónoma de Madrid que pretendía la anulación de dos artículos de la Ordenanza conformes a Derecho.

RECURSO CASACION Num.: 1304/2011

Votación: 06/03/2012

Ponente Excmo. Sr. D.: Santiago Martínez Vares García

Secretaría Sr./Sra.: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: CUARTA

Excmos. Sres.:

Presidente:

D. Ricardo Enríquez Sancho

Magistrados:

D. Segundo Menéndez Pérez

D. Enrique Lecumberri Martí

D. Santiago Martínez Vares García

Dª. Celsa Pico Lorenzo

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil doce.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 1.304 de 2.011, interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid en la representación que por ley ostenta, y por el servicio jurídico del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil diez, en el recurso contencioso-administrativo número 405 de 2.009 .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, dictó Sentencia, el dieciocho de noviembre de dos mil diez, en el Recurso número 405 de 2.009 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Comunidad de Madrid, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 30 de enero de 2.009 por la que se aprueba la ordenanza reguladora de la publicidad exterior debemos declarar y declaramos: Primero: anular el artículo 2.2 de la Ordenanza reguladora de la publicidad exterior por no ser conformes a derecho. Segundo: Declarar la conformidad a derecho en todo lo demás de la ordenanza municipal impugnada. Tercero:No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO.- En escritos de once y doce de enero de dos mil once, el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, en representación y defensa del mismo y el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que por su cargo ostenta, respectivamente, interesaron se tuvieran por presentados los recursos de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha dieciocho de noviembre de dos mil diez .

La Sala de Instancia, por Providencia de uno de febrero de dos mil once, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escritos de diecinueve de abril y cinco de mayo de dos mil once, la Letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta y la Letrada del Ayuntamiento de Madrid, en representación y defensa del mismo, procedieron a formalizar los Recursos de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose los mismos por Providencia de veinticuatro de junio de dos mil once.

CUARTO .- En escritos de veintiuno y veinticinco de octubre de dos mil once, el Letrado de la Comunidad de Madrid y la Letrada del Ayuntamiento de Madrid, en representación y defensa del mismo, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día seis de marzo de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los servicios jurídicos de la Comunidad Autónoma de Madrid y del Ayuntamiento de Madrid recurren la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Segunda, de dieciocho de noviembre de dos mil diez, recurso contencioso administrativo n.º 405/2.009 , "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA COMUNIDAD DE MADRID CONTRA EL ACUERDO DEL PLENO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID DE FECHA 30 DE ENERO DE 2009 POR LA QUE SE APRUEBA LA ORDENANZA REGULADORA DE LA PUBLICIDAD EXTERIOR DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS: PRIMERO.- ANULAR EL ARTÍCULO 2.2 DE LA ORDENANZA REGULADORA DE LA PUBLICIDAD EXTERIOR POR NO SER CONFORMES A DERECHO. SEGUNDO.- DECLARAR LA CONFORMIDAD A DERECHO EN TODO LO DEMAS DE LA ORDENANZA MUNICIPAL IMPUGNADA. TERCERO.- NO HACER EXPRESO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS".

De igual modo ambas Administraciones públicas se oponen, recíprocamente, a los recursos de casación interpuestos por cada una de ellas.

SEGUNDO.- La sentencia que constituye el objeto del recurso se ocupa en el fundamento de derecho tercero del artículo 2.2 de la Ordenanza que anula, y sobre esa cuestión expone lo que sigue: "Artículo 2.2. Se prohíbe la publicidad en cualquier tipo de vehículo o remolque, en circulación o estacionado, excepto la que se realice en los vehículos destinados al transporte público de viajeros. En aquellos vehículos que pertenezcan a actividades económicas podrá figurar un elemento de identificación, nombre y/o logotipo de la razón social de la empresa o de su titular o de la marca comercial del producto, sin mención de promociones de productos y servicios".

Se alega que el art. 2.2 establece una prohibición genérica que supone un intervencionismo exacerbado, además de invadir competencias autonómicas en materia de publicidad ( art. 26.1.1.12) y vulnerar el art. 38 de la Constitución , la Directiva 2006/123/CE, entendiendo que cualquier limitación de la publicidad, no prevista en una norma con rango de ley, debe asentarse en unas bases sólidas que justifiquen la limitación de ese derecho constitucional. Se alega igualmente que el art. 2.2 establece una discriminación entre los vehículos pertenecientes a actividades empresariales establecidas en el municipio con los vehículos procedentes de otros municipios a los que no les afecta la prohibición de llevar publicidad en los mismos, así como la vulneración del principio de igualdad y legalidad ya que los vehículos de titularidad pública también la pueden llevar.

Comenzando por si existe una invasión de competencias de la Comunidad de Madrid, entendemos que no se está ejerciendo una competencia de la Comunidad de Madrid, en tanto que no se regula el contenido de la publicidad sino el soporte de la misma (cualquier tipo de vehículo o remolque, en circulación o estacionado) razón por lo que dicho artículo no puede ser anulado por tal motivo.

Cuestión distinta es si afecta la libertad de empresa reconocido en el art. 38 de la Constitución . El Tribunal Constitucional ha manifestado en sentencia, entre otras, de 8 de julio de 1993, recurso 1418/1987 , la siguiente doctrina: "De manera que si la Constitución garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial "en libertad", ello entraña en el marco de una economía de mercado, donde este derecho opera como garantía institucional, el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado. Actividad empresarial que, por fundamentarse en una libertad constitucionalmente garantizada, ha de ejercerse en condiciones de igualdad pero también, de otra parte, con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general".

Hemos de empezar poniendo de manifiesto que el título competencial del que parte el Ayuntamiento de Madrid para regular las condiciones a las que habrán de someterse las instalaciones y actividades de publicidad exterior es la potestad urbanística contemplada en el art. 151.1.o) de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , por lo que toda la normativa tendente a regular la publicidad inserta en los vehículos excede de la potestad atribuida legalmente, lo cual conlleva la nulidad del artículo impugnado.

Por otro lado, evidentemente, el hecho de que los empresarios ubicados en el término municipal de Madrid no puedan colocar publicidad en los vehículos de la empresa y los vehículos pertenecientes a empresas ubicadas en otros municipios si puedan, supone un atentado a la libertad de empresa y al principio de que la misma debe ejercerse en condiciones de igualdad, lo que colocaría en ventaja a las empresas domiciliadas fuera del municipio de Madrid, además de que dicha norma nunca puede entenderse que tenga como finalidad la ordenación del mercado y la actividad económica general.

Por otro lado, no existe justificación alguna para que la única publicidad que se pueda colocar en los vehículos sea la que se realice en los vehículos destinados al transporte público de viajeros, debiendo distinguir entre la regulación a la que deben someterse los distintos soportes y formas de publicidad, con la reserva de publicidad en los vehículos destinados al transporte público, lo cual tiene como única finalidad intervenir de manera ventajosa en el mercado publicitario al eliminar, sin justificación alguna, todo tipo de competencia, vulnerando de este modo el derecho a la libertad de empresa, ya que las empresas se verían obligados, con la finalidad de dar a conocer sus productos, a contratar con el Ayuntamiento de Madrid quien directamente, o indirectamente, establecería los precios de la publicidad que más le conviniera al haber eliminado toda la competencia del sector.

Procede, en consecuencia, anular el art. 2.2 de la Ordenanza Reguladora de la Publicidad Exterior".

TERCERO.- Frente a esta sentencia y en relación con la anulación del artículo 2.2 de la Ordenanza interpone recurso de casación el Ayuntamiento de Madrid mediante un único motivo que se acoge al apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Considera el motivo que la sentencia vulnera el principio de autonomía municipal consagrado en los artículos 137 y 140, así como el artículo 38 de la Constitución española y los artículos 4.1 y 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local .

El motivo rechaza la afirmación que contiene el fundamento tercero de la sentencia en cuanto hace descansar el título competencial del Ayuntamiento para regular las condiciones a las que habrán de someterse las instalaciones y actividades de publicidad exterior en la potestad urbanística contemplada en el artículo 151.1 o) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid y, por el contrario, sostiene que lo hace en primer lugar de acuerdo con lo dispuesto por la LBRL artículo 25.2.f) que dispone que: "El Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades autónomas, en las siguientes materias: Protección del medio ambiente".

Y junto a ese título añade también la competencia que el mismo precepto le confiere en el apartado b) relativo a la "Ordenación del tráfico de vehículos (...) en las vías urbanas".

Afirma que la publicidad en vehículos daría lugar a una evidente contaminación visual y a que la mancha publicitaria se multiplicase extraordinariamente sobre todo con los vehículos de gran tamaño e incrementando la contaminación atmosférica por el mayor número de vehículos que circularían con ese motivo, así como problemas en la movilidad en el tráfico por igual motivo. Influyendo también sobre los conductores dando lugar a distracciones que generarían accidentes.

Rechaza de igual modo la idea de la sentencia en relación con el perjuicio que supondría la dificultad de los empresarios de Madrid en relación con los de otros municipios en los que sí se autoriza esa publicidad y que podrían utilizarla en este término municipal. Y niega que ese precepto afecte a la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución .

Y ello porque el objeto de la ordenanza es regular las condiciones que deben cumplir las instalaciones y actividades de la publicidad exterior compatibilizando las mismas con el paisaje urbano y la imagen de la ciudad de Madrid.

Esa decisión no es arbitraria y trata por igual a todos los ciudadanos, y no hace más que una excepción que es la que se refiere al transporte público del municipio porque no tiene los inconvenientes ya expuestos. Y esa publicidad se contrata en régimen de libre concurrencia y con la transparencia que imponen las normas de contratación.

A lo anterior opone la Comunidad de Madrid la incoherencia del argumento de que se afecte a la autonomía local por que se sostenga que el precepto es de un intervencionismo exacerbado, y luego se limite esa publicidad a los vehículos municipales de transporte público.

Sostiene que sí vulnera el principio de libertad de empresa así como el principio de igualdad frente a los vehículos que provengan de otros municipios. De igual modo esa prohibición es contraria a la publicidad y al fomento de la iniciativa económica en el mercado interior e incide sobre la libre prestación de servicios y sobre los principios de igualdad y legalidad. Apoya esos argumentos con la mención de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2.001, rec. 9067/1995 , que se refiere no a la libertad de empresa propiamente dicha sino a la libertad de establecimiento.

Se estima el motivo. Conviene recordar ahora, y antes de examinar el precepto de la Ordenanza en cuestión, lo que expusimos en la reciente sentencia de esta Sala y Sección de 14 de diciembre de 2.011, recurso de casación núm. 611/2.011 , y en la que se cuestionaban, también, en ese caso por una asociación privada, determinados artículos de la misma Ordenanza de Publicidad Exterior del Ayuntamiento de Madrid. En aquel recurso como en este, se afirmaba por la sentencia de instancia que el título competencial que utilizó la Corporación municipal para elaborar y promulgar la Ordenanza era el de su competencia urbanística tomada del mandato del artículo 151.1.o) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid . Allí y en el fundamento cuarto de esa sentencia rechazamos ese argumento afirmando "que, además, y como expresamente expone la Ordenanza, existen otros (títulos competenciales) como el medio ambiente en sentido amplio o la protección del patrimonio". Esa idea es perfectamente asimilable al supuesto que ahora nos ocupa puesto que la Corporación municipal de Madrid defiende ese artículo 2.2 de la ordenanza manifestando que para ello dispone de la competencia que le otorga el artículo 25.2.f) de la Ley de Bases de Régimen Local , Ley 7/1985, de 2 de abril, de protección del medio ambiente en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, así como la que en los mismos términos le otorga la "Ordenación del tráfico de vehículos" en las vías urbanas", artículo 25.2.b ) citado. Y es evidente que esos aspectos de la actividad de la ciudad y sus habitantes, medio ambiente en el sentido de paisaje urbano y ordenación del tráfico, se ven afectados por la publicidad exterior que la Ordenanza define como la que "es visible desde las vías y espacios públicos siendo susceptible de atraer la atención de quienes se encuentren en espacios abiertos, transiten por la vía pública, circulen en medios privados o públicos de transporte y, en general, permanezcan o discurran por lugares o ámbitos de utilización común".

Desde esta perspectiva es claro que la prohibición que dispone el artículo que anula la sentencia de instancia e impide "la publicidad en cualquier tipo de vehículo o remolque, en circulación o estacionado, excepto la que se realice en los vehículos destinados al transporte público de viajeros" es conforme a Derecho. Y lo es porque no pone en cuestión la libertad de empresa que en el marco de la economía de mercado reconoce el artículo 38 de la Constitución por el hecho de que ordene la publicidad exterior en la ciudad en cualquier tipo de vehículo o remolque, en circulación o estacionado en la vía pública, restringiéndola a la que se realice en los vehículos destinados al transporte público de viajeros. Y ello porque esa prohibición o restricción en nada afecta al desarrollo de la libre iniciativa empresarial en los distintos ámbitos publicitarios y tampoco introduce un factor determinante en materia de la libre competencia. La restricción de esa publicidad en cualquier tipo de vehículo o remolque, en circulación o estacionado en la vía pública no busca más que la protección del medio ambiente urbano evitando el exceso que de otro modo podría producirse con el uso indiscriminado de esa publicidad e, igualmente, la posible mayor saturación del tráfico que esa publicidad exterior en movimiento de vehículos o en el estacionamiento de los mismos en determinadas vías urbanas podría producir. Tanto más cuanto que por otra parte el precepto cuestionado sí permite esa publicidad exterior que podríamos calificar de discreta o menos contaminante del paisaje de la ciudad, cuando admite que "en aquellos vehículos que pertenezcan a actividades económicas podrá figurar un elemento de identificación, nombre y/o logotipo de la razón social de la empresa o de su titular o de la marca comercial del producto, sin mención de promociones de productos y servicios".

Y, por último, y sobre esta cuestión parece razonable el que la publicidad exterior se autorice en los vehículos destinados al transporte público de viajeros, puesto que el uso de la misma está amparado por las peculiaridades que el mismo posee como son la limitación del número de vehículos en superficie, sus horarios, y la libre concurrencia en la adjudicación de los espacios publicitarios. Circunstancias todas ellas que permiten un uso razonable de esa publicidad sin perjudicar los valores que explícitamente la Ordenanza trata de preservar.

CUARTO.- Al estimarse el motivo se casa la sentencia de instancia que en este extremo se anula y se deja sin ningún valor ni efecto, y en consecuencia y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción esta Sala en funciones de Tribunal de instancia "resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate". Y por las razones expuestas en el fundamento de Derecho anterior que se tienen aquí por reproducidas, el artículo 2.2 de la Ordenanza reguladora de la publicidad exterior del Excmo. Ayuntamiento de Madrid se declara conforme a Derecho.

QUINTO.- La Comunidad de Madrid recurre igualmente la sentencia en tanto que la misma considera conforme a Derecho el artículo 3.1 de la Ordenanza. Sobre ese precepto expone la sentencia en el fundamento cuarto que: "Artículo 3.1: Con carácter experimental se podrán autorizar actuaciones no contempladas en esta Ordenanza para su realización de forma temporal, incluso en el dominio público municipal, a efectos de evaluar su impacto y su repercusión sobre el paisaje urbano".

Se alega que el término "experimental" conlleva un gran componente de discrecionalidad generadora de incertidumbre por lo indeterminado e impreciso del mismo, lo cual no es cierto ya que dicho artículo no establece ningún tipo de restricción sino, todo lo contrario, deja abierta la puerta a nuevos formatos de publicidad no contemplados que vayan surgiendo, y que por dicha razón no pueden ser objeto de determinación a priori. Incluso si se elimina dicho término del texto, el mismo no varía ni de contenido, ni de significado, lo cual demuestra lo infundado de las alegaciones, todo ello, sin perder de vista, el principio de intervención mínima recogido en el art. 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales "1. El contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen. 2. Si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual) en virtud del cual todas las actuaciones no contempladas y no prohibidas por la ordenanza deben considerarse permitidas".

El recurso formula dos motivos de casación. El primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia".

Considera que la sentencia infringe el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tomar como elemento decisorio en la sentencia una cuestión no planteada por las partes como es la invocación del artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales al que no hicieron referencia ninguna de ellas.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2.009, Sección Sexta , y de 23 de julio del mismo año , Sección Cuarta y en relación con el supuesto concreto afirma que la sentencia decide con un argumento no planteado por las partes en relación con el artículo 3.1 y lo mismo ocurre con el artículo 7 cuando refiriéndose a la zona 2 y los artículos referidos a esa zona concluye que siendo los mismos conformes a Derecho el instrumento legal técnicamente adecuado para proceder a realizar tal regulación no es la Ordenanza sino un plan especial de protección tal como prevé el artículo 150.1.d) de la Ley 9/2001 .

Opone el Ayuntamiento que no es cierto en relación con el artículo 4 de la Ordenanza (debe referirse al 3) que se haya producido anulación de ese precepto y tampoco es motivo para ello que se invoque el artículo 6 del RSCL.

En cuanto a este motivo que se formula en segundo lugar y que se acoge al apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción y que se funda en el artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción se aduce por la Administración recurrente sin mencionarlo el vicio de incongruencia de la sentencia que está en la razón de ser de ese precepto.

El motivo no puede prosperar. La razón de decidir de la sentencia en relación con la conformidad a Derecho del artículo 3.1 de la Ordenanza no es la mención que efectúa al artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales sino la justificación de la razón de ser del precepto que considera adecuada en el seno de una Ordenanza de publicidad exterior que ha de prever la posibilidad de introducción de nuevas formas de publicidad fruto de la evolución del sector y que experimentalmente puedan adoptarse. Lo que la misma Ordenanza completó, refiriéndose a esta cuestión en el artículo 11.4 exigiendo para la puesta en marcha de esas actividades (experimentales) la pertinente autorización y también en el 37.4 exigiendo para ello un previo informe del Grupo Técnico de Publicidad e incluso la necesidad de licencia para la instalación de los soportes que requieran. Por tanto la sentencia no incurrió en incongruencia ni tuvo que utilizar el artículo 33 de la Ley para mencionar a mayor abundamiento en apoyo de su resolución el precepto que mencionó del RSCL, que insistimos no constituyó la razón de decidir en ese punto de la sentencia.

Y lo mismo es predicable para el artículo 7.2 cuando se refiere a la posible regulación de esa cuestión no en la Ordenanza sino en un plan de especial protección porque las razones que le llevan a no anular ese precepto son las que precedieron a esa expresión que era innecesaria para alcanzar la decisión que obtuvo.

SEXTO.- Y en cuanto al primero de los motivos que se acoge al apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fuera de aplicación para resolver las cuestiones objeto de debate" invoca el recurso de la Comunidad Autónoma los artículos 9.2 y 9.3 así como el 38 de la Constitución , y ello porque el artículo 7 de la Ordenanza condiciona indirectamente el horario de apertura de los comercios. La razón es que si quienes se acojan a la Ley del Comercio minorista deciden ampliar su horario no pueden tener la iluminación correspondiente para indicar que se encuentran abiertos.

En cuanto al artículo 7 la Corporación municipal mantiene que el mismo no vulnera el artículo 38 de la Constitución porque se prevén las circunstancias precisas para que se respeten esos supuestos especiales.

Y ello es ciertamente así. Porque ese precepto que se refiere a las condiciones de iluminación establece que "los elementos de iluminación y señalización de actividades, regulado en el título VII que cuenten con iluminación, podrán encenderse desde las 7 de la mañana al orto y desde el ocaso hasta las 12 horas de la noche o mientras que el establecimiento permanezca abierto al público en función de su actividad y de conformidad con los horarios legalmente establecidos".

En consecuencia la Ordenanza respeta esas especiales circunstancias de modo que el motivo se rechaza.

SÉPTIMO.- Al estimarse el recurso de casación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas.

Al desestimarse el recurso de casación deducido por Comunidad Autónoma de Madrid de conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la Administración recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

F A L L A M O S

Ha lugar al recurso de casación núm. 1.304/2.011 interpuesto por el Servicio Jurídico del Excmo. Ayuntamiento de Madrid frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Segunda, de dieciocho de noviembre de dos mil diez, recurso contencioso administrativo n.º 405/2.009 , "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA COMUNIDAD DE MADRID CONTRA EL ACUERDO DEL PLENO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID DE FECHA 30 DE ENERO DE 2009 POR LA QUE SE APRUEBA LA ORDENANZA REGULADORA DE LA PUBLICIDAD EXTERIOR DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS: PRIMERO.- ANULAR EL ARTÍCULO 2.2 DE LA ORDENANZA REGULADORA DE LA PUBLICIDAD EXTERIOR POR NO SER CONFORMES A DERECHO, que en este extremo se casa y se declara nula y sin ningún valor ni efecto, al ser conforme a Derecho el artículo 2.2 anulado.

No hacemos expresa condena en costas.

No ha lugar al recurso de casación núm. 1.304/2.011 , interpuesto por los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Madrid frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Segunda, de dieciocho de noviembre de dos mil diez, recurso contencioso administrativo n.º 405/2.009 que confirmamos , en cuanto declaró LA CONFORMIDAD A DERECHO EN TODO LO DEMAS DE LA ORDENANZA MUNICIPAL IMPUGNADA, y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho séptimo de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.

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