STS, 31 de Enero de 2001

PonenteGARZON HERRERO, MANUEL VICENTE
ECLIES:TS:2001:581
Número de Recurso9067/1995
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución31 de Enero de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JUAN MANUEL SANZ BAYOND. RICARDO ENRIQUEZ SANCHOD. JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZD. PEDRO JOSE YAGÜE GILD. MANUEL VICENTE GARZON HERRERO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil uno.

Visto el recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil "Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A." (DIA), representada por el Procurador D. Florencio Araez Martínez, bajo la dirección de Letrado; siendo parte recurrida el Ayuntamiento de Sevilla, representado por la Procuradora Dª. Elena Puig Turegano, y defendido por Letrado; y, estando promovido contra la sentencia dictada el 10 de Mayo de 1995 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía; en recurso sobre denegación de licencia de apertura de supermercado de alimentación.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido el recurso número 6778/92 promovido por la entidad mercantil "Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A." (DIA), y en el que ha sido parte recurrida el Ayuntamiento de Sevilla, sobre denegación de licencia de apertura de supermercado de alimentación en el local sito en la calle San Sebastián Recasens.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 10 de Mayo de 1995 con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A. contra los Acuerdos municipales recogidos en el Primer Fundamento Jurídico, los cuales confirmamos por su adecuación con el ordenamiento jurídico. Sin costas.".

TERCERO

Contra dicha sentencia se preparó recurso de casación por la entidad mercantil "Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A." (DIA), y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por la recurrente se interpuso el mismo, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

CUARTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 18 de Enero de 2001 en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna, mediante este recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Florencio Araez Martínez, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil "Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A." (DIA), la sentencia de 10 de Mayo de 1995, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo número 6778/92 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra la resolución de 16 de Noviembre de 1992 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Sevilla que desestimó el recurso de reposición deducido por la entidad actora contra otra resolución de la misma Alcaldía de 23 de Julio del mismo año, que denegó la licencia de apertura solicitada por la demandante para la actividad de supermercado de alimentación en el local sito en la calle Sebastián Recasens, nº 107 de Sevilla.

La sentencia de instancia, tras sostener la necesidad de la reserva de ley para la materia que limite la libertad de empresa, afirma que de este principio general están excepcionados las medidas que comporten una minúscula dimensión económica y se justifiquen desde la perspectiva de la policía administrativa. En consecuencia, desestima el recurso.

No conforme con dicha sentencia la entidad mercantil "Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A." (DIA) interpone el recurso de casación que decidimos que se funda en los siguientes motivos: "Primero.- Al amparo del artículo 95.1.4 LJCA, por infracción de los artículos 38, 53.1 y 51.3 de la Constitución, 25 de la Ley de Bases de Régimen Local, y 11 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, y de la Jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo dictada en su aplicación. Segundo.- Al amparo del artículo 95.1.4 LJCA, por infracción del artículo 38 de la Constitución, 1 de la Ley 16/1989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia, y 18 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, así como de la Jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Competencia. Tercero.- Al amparo del artículo 95.1.4 LJCA, por infracción de los artículos 48, 93.1 y 119 de la Ley de Procedimiento Administrativo, vigente en el momento de comienzo de las actuaciones administrativas.".

SEGUNDO

Es necesario establecer, previamente, los puntos básicos que servían de base a nuestro razonamiento: a) De los diversos contenidos y alcances que la intervención administrativa puede tener sobre la actuación de los particulares, lo que es objeto de controversia en este proceso es la libertad de establecimiento, pues la petición formulada a la Administración demandada, apertura de un supermercado a la calle San Sebastián Recasens 107 de Sevilla, es ejercicio de ese derecho. Queda, por tanto, circunscrito lo que en esta sentencia se afirma a la "libertad de establecimiento".

  1. La norma del artículo 65 de la Ordenanza de Sevilla reguladora del Mercado de Abastos y que se cuestiona en este recurso tiene el siguiente contenido: "No se concederá licencia alguna para la apertura de establecimientos que tengan previsto dedicarse a la venta de artículos alimenticios de los recogidos en los cuatro primeros apartados del artículo 58, si no guardan con los Mercados de Abastos la distancia mínima de 200 metros. Igualmente se encontrarán afectados por esta limitación los Autoservicios, Supermercados y tiendas de Ultramarinos por lo que respecta a las especies recogidas en los apartados anteriormente mencionados. La medición se efectuará desde la puerta del establecimiento al eje central de la calle más próxima, siguiendo esta misma línea hasta la puerta más inmediata de acceso al Mercado.".

  2. Finalmente, y como la sentencia impugnada afirma, la eventual estimación del recurso no puede comportar el otorgamiento de la licencia solicitada, al no haberse seguido, por haberse interrumpido, la totalidad del procedimiento exigido para el otorgamiento de la licencia de apertura solicitada.

TERCERO

El artículo 38 de la Constitución integrado en el Capítulo II del Título I establece: "Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.". Se consagra en él, por tanto, un derecho subjetivo a la libertad de creación de establecimientos, derecho subjetivo garantizado en los términos que consagra el artículo 53.1 de la Constitución.

La reserva de ley que este precepto proclama no tiene, sin embargo, naturaleza absoluta, sino relativa, lo que se colige de la subordinación del derecho a la economía general y planificación que el mismo artículo 38 menciona, y de la llamada a todos los poderes públicos para garantizar y proteger su ejercicio, y no sólo al legislador.

A mayor abundamiento, la libertad de establecimiento también viene reconocida en las normas comunitarias y sólo es posible su limitación por razones de interés general, cuando la limitación impuesta es apropiada al objeto que se propone, es proporcional, no llegue más allá de lo necesario, y no pueda conseguirse el efecto pretendido con un medio menos restrictivo.

En conclusión, el reglamento y las Ordenanzas locales, pueden establecer, en virtud de habilitaciones legales específicas, limitaciones a la libertad de establecimiento reconocida en el artículo 38 de la Constitución Española, pero tales limitaciones habrán de producirse dentro de los términos de la habilitación utilizada y ser idóneas y proporcionadas con el fin pretendido.

CUARTO

La norma cuestionada, más arriba transcrita, se inserta en lo que constituye el Reglamento del Mercado de Abastos de Sevilla. Este Texto se compone de un Título Preeliminar sobre "De las consideraciones generales y técnicas"; Título I acerca de "Del régimen de gestión de los Mercados"; Título II cuyo objeto es "De las licencias y funcionamiento"; El Título III regula "De los servicios municipales con competencia en los Mercados"; El Título IV se dedica a "De la participación ciudadana en la gestión de los Mercados"; y el Título V sobre "De las faltas y sanciones".

El precepto controvertido se encuentra dentro del Título II y en el capítulo I rotulado "Del régimen de licencias" artículos 49 a 65. Una lectura detenida de la totalidad de la Ordenanza permite afirmar que lo que en ella se regula es el ámbito físico en el que se desenvuelve el servicio público de abastos, tanto en lo que se refiere a las condiciones técnicas y jurídicas que han de cumplirse, como el ejercicio de la actividad que en él se desarrolla, y los procedimientos a que deben sujetarse la adquisición, modificación, transmisión, ejercicio y control de todas las actividades que en el espacio jurídico del mercado tengan lugar.

Importa, pues, llamar la atención que el ámbito físico de la Ordenanza es estrictamente "interno", y la referencia única a anexos que contiene el apartado tercero del artículo primero está sobradamente justificada por la prolongación física del Mercado de Abastos que tales anexos suponen.

Es indudable la legalidad de dicha Ordenanza, considerada en bloque, no sólo porque así lo afirma su artículo segundo, sino porque el artículo 25.2 b) de la Ley de Bases de Régimen Local otorga a los municipios competencia en materia de abastos. En realidad, tampoco el recurrente cuestiona la legalidad de la Ordenanza, sino sólo la del controvertido artículo 65.

El problema, por tanto, es el de decidir si las competencias municipales en materia de abastos justifican la prohibición de establecimiento contenida en el artículo 65 de la Ordenanza. Obsérvese que la exclusión que en dicho precepto se consagra se deriva de los productos que son objeto de tráfico en el Mercado. Es decir, al hilo de la regulación del Mercado de Abastos se establece una prohibición de establecimiento, en un espacio jurídico determinado, ajeno al Mercado, de algunos de los productos que son expendidos en él. Por tanto, la prohibición controvertida no tiene justificación en la regulación del Mercado, que es el objeto de la Ordenanza, sino en finalidades extrañas a dicho fin.

Tanto la sentencia de instancia, como la defensa del Ayuntamiento de Sevilla han justificado la norma en razones de policía y en la necesidad de evitar la saturación de determinados establecimientos en una cierto marco físico. Pero ni la sentencia, ni el Ayuntamiento de Sevilla, ofrecen una razón de policía convincente que justifique la limitación impuesta. No hay razones urbanísticas, de orden público, de seguridad, salubridad y sanidad que den cobertura a las medidas adoptadas. Desde otro punto de vista, el económico, no es misión de las Ordenanzas velar por la adecuada distribución geográfica de los establecimientos en los municipios, pues será el mercado quien lleve a cabo esta función.

En consecuencia, el artículo 65 de la Ordenanza cuestionada carece de justificación desde la perspectiva del Reglamento del Mercado de Abastos, desde las facultades de policía encomendadas al municipio y desde la perspectiva de la intervención que a los municipios se permite en la actividad económica.

De lo dicho se infiere que la Norma 65 del Reglamento de Abastos de Sevilla, y los actos impugnados al aplicarla, vulneran los artículos 38 y 53.1 de la Constitución.

QUINTO

Por lo que atañe al segundo de los acuerdos, el resolutorio del recurso de reposición, y que abunda en la denegación por no coincidir los planos presentados con la realidad y haber realizado obras no autorizadas, es clara su improcedencia.

Por lo pronto, en el procedimiento de otorgamiento de la licencia de apertura no se pueden traer a colación los problemas derivados de la licencia de obras, que han de tener su tratamiento en el expediente específico destinado a otorgar aquélla licencia. En segundo lugar, la falta de concordancia entre los planos presentados y la realidad no debe provocar la denegación de la licencia sino el requerimiento para que se lleve a cabo la rectificación pertinente. Finalmente, y como se ha dicho, la eventual realización de obras sin licencia tiene un tratamiento legal específico, pero no puede ser el motivo de denegación de la licencia de apertura que es lo que hace el acto impugnado.

SEXTO

Lo razonado comporta la estimación del recurso de casación, la anulación de la sentencia de impugnada, y la de los actos recurridos. No puede, sin embargo, estimarse la demanda y otorgar la licencia de apertura que se solicita en el Suplico de dicho escrito, pues para ello es necesario seguir todos los trámites del procedimiento destinado a tal fin, y que no han sido cumplimentados hasta ahora.

SÉPTIMO

La estimación del recurso de casación comporta que no se haga un pronunciamiento especial de las costas causadas, ni en esta casación, ni en la instancia.

FALLAMOS

  1. - Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. D. Florencio Araez Martínez, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil "Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A." (DIA).

  2. - Que anulamos la sentencia de 10 de Mayo de 1995 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

  3. - Que debemos anular y anulamos los acuerdos municipales.

  4. - Que desestimamos el recurso en todo lo demás.

  5. - Todo ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas de la casación y de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretaria, certifico.

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