STS 267/2012, 30 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 267/2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 30 Marzo 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de Ezequiel , Indalecio , María Rosa , Maximino , Ruperto , Jose Pablo , Ángel Jesús y Bernabe , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésimo Primera) de fecha 30 de diciembre de 2010 en causa seguida contra Ezequiel , agente de la GU de Badalona nº NUM001 , Ildefonso , agente de la GU de Badalona nº NUM002 , Ramón , agente de la GU de Badalona nº NUM003 , Bernabe , agente de la GU de Badalona nº NUM004 , Ángel Jesús , agente de la GU de Badalona nº NUM005 , María Rosa , agente de la GU de Badalona nº NUM006 , Indalecio , agente de la GU de Badalona nº NUM007 , Maximino , agente de la GU de Badalona nº NUM008 , Ruperto , agente de la GU de Badalona nº NUM009 , Florencio , agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM010 y Jose Pablo , agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM011 , por un delito contra la integridad moral y lesiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por las procuradoras doña María Dolores Martín Cantón y María Jesús González Díez y como parte recurrida el Departament d Interior de la Generalitat de Catalunya, representado por el procurador don Francisco Miguel Velasco Muñoz-Cuellar. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badalona (antiguo Instrucción nº 7), incoó diligencias previas 4343/2005 procedimiento abreviado 70/2008, contra Ezequiel , agente de la GU de Badalona nº NUM001 , Ildefonso , agente de la GU de Badalona nº NUM002 , Ramón , agente de la GU de Badalona nº NUM003 , Bernabe , agente de la GU de Badalona nº NUM004 , Ángel Jesús , agente de la GU de Badalona nº NUM005 , María Rosa , agente de la GU de Badalona nº NUM006 , Indalecio , agente de la GU de Badalona nº NUM007 , Maximino , agente de la GU de Badalona nº NUM008 , Ruperto , agente de la GU de Badalona nº NUM009 , Florencio , agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM010 y Jose Pablo , agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM011 y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21) rollo de procedimiento abreviado nº 29/2010-S que, con fecha 30 de diciembre de 2010 , dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que sobre las 5 horas y 20 minutos del día 23 de octubre de 2005, los acusados, D. Ezequiel , D. Ildefonso , D. Ramón , D. Bernabe , D. Ángel Jesús , Dª María Rosa , D. Indalecio , D. Maximino , D. Ruperto , D. Florencio , y D. Jose Pablo , entre otros y en su calidad de agentes de la policía local de Badalona y de los Mossos d'Esquadra, acudieron a la estación de RENFE de Badalona, sita en la plaza Roca i Pi, tras recibir un aviso de que presuntamente dos de las diversas personas que momentos antes habían agredido al agente de la policía local de Badalona con carnet profesional número NUM012 podían encontrarse en dicho lugar, de modo que tales dos personas resultaron ser D. Claudio y Dª Inés .
En primer lugar llegaron a la precitada estación de Renfe, D. Bernabe y Dª. María Rosa , quienes formaban pareja de la policía local de Badalona, y se encontraron a D. Claudio y Dª. Inés sentados juntos en el andén de la referida estación, de modo que D. Bernabe se dirigió hacia D. Claudio y Dª. María Rosa se dirigió hacia Dª. Inés .
Inmediatamente y ante la creencia de que eran dos de los responsables de la agresión sufrida por su compañero, Dª. María Rosa , profirió a Dª. Inés palabras tales como es esta, es esta, hija de puta, ya te tenemos a la vez que le golpeaba con la mano en la cara y la levantaba zarandeándola y agarrándola del pelo hasta tirarla al suelo mientras le decía mírame bien porque en comisaría te voy a arrancar el piercing de cuajo. Así mismo, D. Bernabe , inicialmente se limita a pedir la documentación a D. Claudio , pero tras entregársela éste y guardársela aquél sin mirarla, y ante los hechos acaecidos respecto a Dª. Inés , D. Claudio se levantó y en ese momento, D. Bernabe le agarró de la solapa de la cazadora, le pregunta el nombre y tras darle D. Claudio el nombre le dice no me mientas, eh! que os han gravado (sic) las cámaras del Ayuntamiento a la vez que le golpeaba en dos ocasiones con la mano en la cara, así mismo insistía en que, realmente, era un tal Eduardo y era militar, si bien, la víctima reiteró que se llamaba Claudio , que era camarero y que tenía que abrir un buffet a las 6 horas, ante lo que un agente no identificado le profirió palabras tales como a ti si que te vamos a abrir de arriba abajo, hijo de la gran puta.
Seguidamente, al conocer que se ha detenido a dos de los agresores del citado agente número NUM012 , acuden otros agentes de los que se identifica a D. Ezequiel , D. Jose Pablo , D. Ruperto , D. Ángel Jesús , D. Indalecio , y D. Maximino e intervienen en los hechos, a la vez que D. Bernabe advierte a Dª. María Rosa que hay cámaras y que se aparte, para lo que ésta agarra de los pelos a Dª. Inés y la arrastra para apartarla de las cámaras, tras lo cual la golpea repetidamente con los pies.
De este modo, ha quedado probado que a continuación:
D. Bernabe apartó a D. Claudio hasta la vía donde lo zarandeó y junto a D. Ángel Jesús hizo ademán de dejarlo caer a la vía del tren mientras lo sujetaban de la solapa de la cazadora. Así mismo, D. Bernabe presenció y participó en la agresión a Dª. Inés al darle golpes con el pie cuando estaba en el suelo.
D. Ezequiel presenció la agresión a D. Claudio y a Dª. Inés sin hacer nada por impedirlo ni recriminar las conductas a los demás acusados.
D. Jose Pablo además de presenciar la agresión a D. Claudio y Dª. Inés , mientras Dª. Inés estaba en el suelo, esposada y boca abajo, le cogió la cabeza, se la levantó, aproximó su cara a la víctima, y mientras le exhibía un spray de autodefensa le profirió palabras tales como te lo vas a tragar.
D. Ruperto mientras D. Claudio era agarrado por D. Ángel Jesús y D. Maximino le exhibió un spray autodefensa mientras le decía abre la boca, que hables, que hables, es mejor para ti. Así mismo, presenció y participó en la agresión a Dª. Inés al darle golpes con el pie cuando estaba en el suelo.
D. Ángel Jesús junto a D. Bernabe apartó y zarandeó a D. Claudio hasta la vía donde hicieron ademán de dejarlo caer a la vía del tren si bien, lo sujetaban de la solapa de la cazadora, en ese momento, además le golpeó con la mano en la cabeza. Así mismo, junto a D. Maximino agarró a D. Claudio mientras el (sic)D. Ruperto le exhibía un spray autodefensa mientras le decía que hables, que hables, es mejor para ti; así mismo, mientras le tenía agarrado por el cuello le rompió un colgante que llevaba. Respecto a Dª. Inés , así mismo, presenció y participó en la agresión al darle golpes con el pie cuando estaba en el suelo.
D. Indalecio , presenció las agresiones declaradas probadas a D. Claudio y Dª. Inés sin hacer nada por impedirlas.
D. Maximino junto a D. Ángel Jesús agarró a D. Claudio mientras D. Ruperto le exhibía un spray autodefensa y le decía que hables, que hables, es mejor para ti. Así mismo, presenció la agresión y golpeó en varias ocasiones en la cabeza a Dª. Inés .
Así mismo, Dª. Inés , mientras la agredían gritaba me llamo Inés , soy de Cornellá, soy menor, llamad a mi padre, si bien fue esposada, y junto a D. Claudio fueron detenidos como presuntos autores de la agresión causada al agente de la guardia urbana de Badalona con carnet profesional número NUM012 , por lo que se procedió a su traslado al hospital donde el agente agredido estaba ingresado a fin de que fueran reconocidos por el mismo.
Finalmente, tras el resultado negativo de la referida identificación y al procederse a identificar por otros medios a los verdaderos presuntos autores, D. Claudio y Dª. Inés fueron puestos en libertad y llevados por D. Ángel Jesús , y D. Indalecio hasta la parada del metro de Pep Ventura.
D. Claudio sufrió lesiones consistentes en contusiones múltiples para cuya sanidad precisó de una sola asistencia facultativa y tardó en curar 28 días no impeditivos, así mismo le quedó como secuela una algia cervical leve.
Dª. Inés sufrió lesiones consistentes en una quemadura de primer grado de dos centímetros entre el primer y el segundo dedo de la mano derecha, dos quemaduras de primer grado de medio centímetro en la muñeca derecha, así como una cervicalgia, para cuya sanidad precisó de una sola asistencia facultativa y tardó en curar 14 días, 7 de ellos impeditivos para sus actividades habituales, así mismo le quedó como secuela una pequeña cicatriz hipercroma entre el primer y el segundo dedo de la mano derecha".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Dª. María Rosa , D. Bernabe , D. Jose Pablo , D. Ruperto , D. Ángel Jesús y D. Maximino como autores, cada uno de ellos, de un delito contra la integridad moral en su modalidad de torturas del artículo 174 del Código Penal a la pena de privativa de libertad en forma de prisión de 1 año y a la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse a su instancia en la substanciación de la presente causa.
Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, D. Indalecio y D. Ezequiel como autores, cada uno de ellos, de un delito contra la integridad moral en su modalidad de torturas del artículo 174 en relación con el artículo 176 del Código Penal a la pena privativa de libertad en forma de prisión de 1 año y a la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse a su instancia en la substanciación de la presente causa.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS como autores de un delito de lesiones del artículo 147.1 y/ 148.2 y/o falta de lesiones del artículo 617.1 y/o delito de detenciones ilegales del artículo 163 eb (sic) reklación (sic) con el 167, todos ellos del Código Penal a los acusados D. Ezequiel , D. Ildefonso , D. Ramón , D. Bernabe , D. Ángel Jesús , Dª. María Rosa , D. Indalecio , D. Maximino , D. Ruperto , D. Florencio , y D. Jose Pablo .
Que debemos condenar y condeno:
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- conjunta y solidariamente a Dª. María Rosa , D. Ruperto , D. Ángel Jesús , D. Maximino y D. Bernabe y, subsidiariamente, al Ajuntament de Badalona, a pagar a D. Claudio 1000.-euros en concepto de indemnización por lesiones y 1000.-euros por secuela, y a Dª. Inés otros 1000.-euros en concepto de indemnización por lesiones y 1000.-euros por secuela.
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- conjunta y solidariamente a todos los condenados y subsidiariamente al Ajuntament de Badalona y a la Generalitat de Catalunya a pagar 3000.-euros a D. Claudio y otros 3000.-euros a Dª. Inés en concepto de daños morales.
Que debo absolver y absuelvo a D. Ildefonso , a D. Ramón y a D. Florencio por los hechos objeto de la presente causa.
Provéase respecto de la solvencia de los acusados".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Ezequiel , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
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Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva, en relación con los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la CE (tutela judicial efectiva). II.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la CE (derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías). III.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE (presunción de inocencia). IV.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 176 del CP (contra la integridad moral).
Quinto.- La representación legal del recurrente Indalecio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
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Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva, en relación con los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la CE (tutela judicial efectiva). II.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la CE (derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías. III.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE (presunción de inocencia). IV.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 176 del CP (contra la integridad moral).
Sexto.- La representación legal de la recurrente María Rosa , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
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Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva, en relación con los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la CE (tutela judicial efectiva). II.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la CE (derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías. III.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE (presunción de inocencia). IV.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 174 del CP (contra la integridad moral). V.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 175 del CP (contra la integridad moral).
Séptimo.- La representación legal de Maximino , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
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Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva, en relación con los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la CE (tutela judicial efectiva). II.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la CE (derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías. III.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE (presunción de inocencia). IV.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE (presunción de inocencia). V.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 174 del CP (contra la integridad moral). VI.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 175 del CP (contra la integridad moral).
Octavo.- La representación legal del recurrente Ruperto , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
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Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva, en relación con los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la CE (tutela judicial efectiva). II.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la CE (derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías. III.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE (presunción de inocencia). IV.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE (presunción de inocencia). V.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 174 del CP (contra la integridad moral). VI.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 175 del CP (contra la integridad moral).
Noveno.- La representación legal del recurrente Jose Pablo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
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Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1.2 de la CE (procedimiento con todas las garantías y proscripción de la indefensión). II.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE (presunción de inocencia). III.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva, en relación con los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la CE (tutela judicial efectiva). IV.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 174 (contra la integridad moral) e inaplicación indebida del art. 175 ambos del CP . V.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 21.6ª del CP (dilaciones indebidas).
Décimo.- La representación legal de los recurrentes Ángel Jesús y Bernabe , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
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Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , al consignarse en la sentencia hechos probados manifiestamente contradictorios. II.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , al vulnerarse por la sentencia el contenido del art. 142 de la LECrim . III , IV y V.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la CE (tutela judicial efectiva). VI.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE (presunción de inocencia). VII.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE (derecho a un proceso con todas las garantías). VIII.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 174 del CP (delito contra la integridad moral). IX.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 620.2º del CP (falta de vejaciones). X.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 175 del CP (contra la integridad moral en su modalidad no grave). XI.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del art. 142 de la LECrim . XII.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 21.6ª del CP (atenuante analógica de dilaciones indebidas).
Undécimo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 25 de abril de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Duodécimo.- Por providencia de fecha 2 de marzo de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Decimotercero.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 28 de marzo de 2012.
1 .- La sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010, dictada por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a los acusados María Rosa , Bernabe , Jose Pablo , Ruperto , Ángel Jesús y Maximino , como autores de un delito contra la integridad moral, en su modalidad de torturas del art. 174 del CP , a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años. También condenó a Indalecio y Ezequiel , como autores, cada uno de ellos, de un delito contra la integridad moral en su modalidad de torturas del art. 174, en relación con el art. 176 del CP , a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años.
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- Buena parte de los recurrentes suscita de forma expresa, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE ), en su modalidad de derecho a una resolución motivada. Otros añaden a esa queja la existencia de un error de derecho en el juicio de subsunción ( art. 849.1º de la LECrim ), reforzado por los equívocos argumentales que se deslizan en la fundamentación jurídica y que oscurecen la verdadera calificación de los hechos.
Tienen razón los recurrentes y tales motivos han de ser estimados.
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional -apunta la reciente STC 107/2011, de 20 de junio de 2011 - que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 6 ; 30/2006, de 30 de enero, FJ 5 ; y 82/2009, de 23 de marzo , FJ 6).
La sentencia cuestionada impone a los recurrentes María Rosa , Bernabe , Jose Pablo , Ruperto , Ángel Jesús y Maximino -según precisa en el " Fallo"-, las penas de 1 año de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, en calidad de "... autores, cada uno de ellos, de un delito contra la integridad moral en su modalidad de torturas del art. 174 del CP ".
En el momento de motivar el juicio de tipicidad, sin embargo, los Jueces de instancia razonan en términos contradictorios, justificando de forma insoluble las dos alternativas típicas ponderadas para la adecuada calificación de los hechos: "... de este modo la concurrencia del tipo del art. 175 del CP contra la integridad moral es incuestionable (...). A la vista de la declaración de hechos probados y de los fundamentos de derecho de la presente resolución, resulta evidente que concurren todos y cada uno de los elementos del tipo constitutivo del delito de torturas...".
Lo incuestionable, sin embargo, se esfuma en el apartado conclusivo, invocando el art. 174 del CP e imponiendo las penas asociadas a este precepto, cuya procedencia acaba de descartarse en la fundamentación jurídica: "... en cuanto al pretendido tipo del art. 174 del CP , la subsunción de los hechos declarados probados en el supuesto de hecho de tal norma debe ser desestimada ...". Y como puede advertirse, lo que se desestima, sin embargo, inspira y define la respuesta penal finalmente impuesta a los condenados.
Y la contradicción advertida, además, es insubsanable, pues trasciende el simple desliz gramatical para lastrar de forma irreparable lo que debería haber sido el armazón lógico de la sentencia. Una transcripción literal de los pasajes en los que anida esa grieta estructural puede explicar su verdadero alcance: "... en relación a esta clase de delitos debe señalarse que el artículo 175 del Código penal se encuentra bajo la rúbrica de los delitos contra la integridad moral, y supone un tipo residual respecto al delito de torturas, definido en el artículo 174, en cuanto que, bajo su dicción legal, tal tipo se cometerá cuando la autoridad o el funcionario público, abusare de su cargo, y no se hallare comprendido en el artículo anterior (torturas), atentare contra la integridad moral de una persona..." (FJ 5º) .
Después de una glosa de la jurisprudencia constitucional y del TEDH que se considera aplicable, se razona en los siguientes términos, reiterando la aplicación del art. 175 del CP : "... no cabe duda que responde a esos criterios definidores del atentado a la integridad moral la conducta de los acusados, policías locales y autonómicos, condenados por dicho delito. Así resulta de la probada conjunción de expresiones amenazantes como las citadas en la declaración de hechos, el arrojamiento al suelo, y, en esa posición y estando los acusados de pie golpear a D.ª Inés con manos, puños y pies, o pedirle que abra la boca mientras está esposada boca a bajo (sic) en el suelo y se le levanta la cabeza, en el mismo concepto se incluyen las conductas probadas respecto a D. Claudio , es decir, zarandearle entre dos agentes sobre las vías del tren, agarrarlo entre tres agentes mientras se la pide que abra la boca para introducirle un spray antidefensa en la boca a la vez que se le profieren expresiones amenazantes y todo ello contando con la presencia-apoyo de un total de 8 agentes más otros 6 u 8 que había en los alrededores pero que acudieron en relación a al intervención de las víctimas con D. Claudio y Dª. Inés , si bien quedaron al margen de los hechos; apoyo que evidencia lo desproporcionado de la singular intervención policial. [...] De este modo la concurrencia del tipo del artículo 175 del Código Penal contra la integridad moral es incuestionable , pero además, el citado artículo 175 diferencia el atentado grave, del que no lo sea; pero deja subsistente la cuestión de diferenciar el atentado menos grave y aun el leve de la mera afección, si bien en el supuesto de autos debe apreciarse la concurrencia de la modalidad no grave, de las previstas en dicho artículo...".
Por si fuera poco, el precepto sobre el que se fundamenta la condena es expresamente descartado por su improcedencia: "... en cuanto al pretendido tipo del artículo 174 del Código Penal , la subsunción de los hechos declarados probados en el supuesto de hecho de tal norma debe ser desestimada dado que el tal ilícito exige indeclinablemente para su existencia el concurso de los siguientes requisitos : a) El elemento material constituido por la conducta o acción en la que se manifiesta la tortura y que se identifica con sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o que de cualquier otro modo atenten contra la integridad moral. b) La cualificación del sujeto activo que debe ser una autoridad o funcionario público, que hubiese actuado con abuso de su cargo, aprovechándose de la situación de dependencia o sometimiento en la que se encuentra el sujeto pasivo. c) El elemento teleológico en cuanto sólo existe este delito de tortura cuando se persigue el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que hubiera cometido o se sospeche que ha cometido".
3 .- Las contradicciones no se advierten sólo en el momento de justificar el juicio de subsunción. Por el contrario, el razonamiento referido a la concurrencia/exclusión de la atenuante de dilaciones indebidas, es también objeto de un zigzagueante e irreconciliable análisis por el Tribunal de instancia.
En efecto, el fallo guarda silencio sobre si se aprecia o no esa atenuación, mientras que en el FJ 8 lo que parece inicialmente excluirse es luego objeto de admisión: "... alguna de las defensas, en las conclusiones definitivas afirma las dilaciones indebidas, sin más o al afirmar que el Ministerio Fiscal tardó un año y cuatro meses en presentar su calificación. Al respecto, actualmente, el artículo 21. 6 del Código penal declara que, son circunstancias atenuantes:... 6ª) La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa....
La misma, a criterio de esta Sala, debe ser desestimada no solo por sucederse los hechos el 23 de octubre de 2005 y no dictarse el auto de apertura del juicio oral hasta el 5 de enero de 2010, sino fundamentalmente porque es cierto que el Ministerio Fiscal presenta escrito de acusación en fecha de 30 de septiembre de 2009 cuando la fecha del auto de procedimiento abreviado fue el 6 de mayo de 2008 y los escritos de las acusaciones particulares de 26 de mayo y 25 de junio de 2008; además, los recursos de reforma contra el auto de 6 de mayo de 2008 se desestimaron por auto de 23 de octubre de 2008, así mismo, las apelaciones fueron desestimadas por auto de 28 de marzo de 2009. De modo que ni de lo actuado en autos ni de las manifestaciones del Ministerio Fiscal o de las acusaciones particulares resulta justificado el retraso en la tramitación de la presente causa durante el periodo analizado, y tampoco de los hechos, circunstancias y número de personas intervinientes en la presente causa se justifica el retraso dado que en el momento de producirse la causa ya estaba instruida" .
Como puede advertirse, las paralizaciones del procedimiento que inicialmente se califican como razonables, se consideran luego no justificadas, alimentando la duda de cuál sea la verdadera voluntad del órgano decisorio.
Por cuanto antecede, procede la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva resolución que excluya las contradicciones reflejadas entre el fallo de la sentencia y los preceptos que se invocan en la fundamentación jurídica para respaldar aquél.
4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de María Rosa , Bernabe , Jose Pablo , Ruperto , Ángel Jesús y Maximino , contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010, dictada por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida contra los mismos por delitos contra la integridad moral y lesiones, anulando dicha resolución para que por el mismo Tribunal, con idéntica composición, se dicte nueva sentencia en la que se dé satisfacción al derecho a una resolución motivada, sin las contradicciones advertidas en la que ahora es objeto de anulación.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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