SAP Madrid 406/2010, 14 de Octubre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Octubre 2010 |
| Número de resolución | 406/2010 |
MJ AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 2
Rollo : 27 /2010
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de FUENLABRADA
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 3303 /2006
SENTENCIA Nº 406/2010
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a
Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
Magistrados/as
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LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO
Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
En MADRID, a catorce de octubre de dos mil diez
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 27/2010, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 1 de FUENLABRADA, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra:
- Ofelia, con DNI/PASAPORTE número NUM000 ; nacida el 19/02/1988 en MADRID; hija de JOSE MARIA y de MARIA LOURDES.
En libertad por esta causa.
Ha estado representada por la Procuradora Dª MARTA LOPEZ BARREDA, y defendida por el Letrado
-
FRANCISCO RUIZ CUBERO.
- Jose Ignacio, con DNI/PASAPORTE número NUM001 ; nacido el 27/04/1988 en ALCALA DE HENARES (MADRID); hijo de PEDRO ANTONIO y de MARIA ISABEL.
En libertad por esta causa.
Ha estado representado por la Procuradora Dª MARIA TERESA GOÑI TOLEDO, y defendido por el Letrado D. JUAN CARLOS MORAN VALDES.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente de la causa el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos de la siguiente forma:
- Los hechos narrados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del código Penal .
- Son responsables los acusados en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal .
- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad.
- Procede imponer a cada uno de los dos acusados la pena de 4 años de prisión, multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses, accesorias y costas.
Procede, de conformidad con lo establecido en el art. 374.1ª del Código Penal, el comiso y destrucción de la droga, así como de las muestras que puedan existir al tiempo de la firmeza de la sentencia.
Procede, así mismo, el comiso de los 210 euros intervenidos, a los que deberá darse el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
La defensa de Ofelia, en igual trámite, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendida, y modificando sus conclusiones solicitando subsidiariamente en el supuesto que la Sala estime que existe responsabilidad, sea condenada como cómplice ex. art. 29 del
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Penal, en relación con el art. 63, con rebaja de un grado en la pena.
Igualmente se aprecie atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas, por dos interrupciones en el procedimiento.
La defensa de Jose Ignacio, en igual trámite, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido, y modificando sus conclusiones en el siguiente sentido:
Alternativamente, en el supuesto de apreciar existencia de delito, interesó la estimación de la eximente del art. 20.2 del C. Penal, o atenuante.
Se solicitó, alternativamente, la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 2 de la mañana del día 4 de junio de 2006, Jose Ignacio, nacido el 27/04/1988 y sin antecedentes penales, se encontraba en la discoteca Fabrik de la localidad de Humanes.
Había acudido allí en compañía de su novia, la también acusada Ofelia, llevando en un bolsillo un paquete con 85 pastillas de MDMA, cada una de ellas con 12,9% de sustancia estupefaciente, y con un peso total de 17,82 gramos.
La droga ha sido valorada en 832,15 euros.
Ya dentro de la discoteca, Jose Ignacio pidió a su novia Ofelia el bolso de color rosa que ésta llevaba, entregándoselo Ofelia, lo que aprovechó Jose Ignacio para meter dentro del bolso la bolsa con las 85 pastillas de MDMA.
Los servicios de seguridad de la discoteca observaron a Jose Ignacio con un bolso femenino en la mano, y pensando que el bolso lo habría robado, retuvieron a Jose Ignacio, quién manifestó que el bolso no era de él sino que era de su novia. Interrogada Ofelia de inmediato sobre el bolso, ésta manifestó que el bolso no era suyo, motivo por el que los vigilantes de seguridad interpretaron que Jose Ignacio había robado el bolso, entregando a Jose Ignacio a miembros de la Guardia Civil que, de paisano, se encontraban haciendo un servicio de vigilancia en la discoteca.
Los Guardias Civiles con carnet profesional NUM002, y NUM003, se encontraban en una dependencia de la discoteca, a la que fue llevado Jose Ignacio por miembros del servicio de seguridad, yendo tras ellos Ofelia, quien manifestó en ese momento que el bolso si que era suyo aunque no lo que había dentro.
Registrado el bolso por los Guardias Civiles, éstos encontraron en su interior las pastillas de MDMA.
Le fueron incautados al acusado 210 # del resultado del tráfico ilícito al que se dedicaba la noche de autos. No consta en forma fehaciente que Ofelia hubiera colaborado con Jose Ignacio escondiendo la droga en su bolso, ni tampoco que supiera con exactitud que su novio había depositado en el interior del bolso las citadas pastillas.
Cuestiones previas.
Las defensas de ambos acusados han alegado como cuestión previa a la celebración del juicio la nulidad del atestado levantado por miembros de la Guardia Civil, por haberse producido vulneración del derecho a la intimidad, y del derecho a la tutela judicial efectiva. Dicha vulneración se basa en el hecho de que los Agentes de la Guardia Civil habían accedido al contenido de los móviles de los detenidos, una vez practicada la detención, y sin pedir autorización judicial, lo que supone una vulneración de las garantías de los acusados en contra de consolidada Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras STS de 5 de febrero del 2010 y 13 de mayo del año 2010, recogiendo la primera de ellas el caso COPLAM del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La defensa de Jose Ignacio manifestó que debía hacerse extensiva la nulidad a las declaraciones ante los miembros de la Guardia Civil, puesto que en ellas se hace referencia a esos teléfonos.
El Tribunal tiene que manifestar, en primer lugar, que no va a tomar en cuenta el contenido de esos teléfonos como prueba de cargo en la presente sentencia, y, en segundo lugar, que la cuestión ha sido resuelta por la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de fecha 8 de marzo del año 2010, resolución en la que se manifestaba claramente que el atestado de la Guardia Civil no es una diligencia de prueba, sino una diligencia de investigación, que podría suceder que no llegara a tener la consideración de prueba documental, como está sucediendo en la presente resolución.
A este respecto el Tribunal pone de manifiesto que las pruebas que se tienen en cuenta en la presente resolución, tienen absoluta independencia del contenido de las intervenciones telefónicas que no se tienen en cuenta como prueba de cargo en esta sentencia, en la que se consideran pruebas exclusivamente las practicadas en el plenario que se refieren a hechos que son anteriores en el tiempo a la investigación que realizó la Guardia Civil una vez ocupados los teléfonos de los acusados, siendo a este respecto relevante que el hecho objeto de condena es la posesión de la droga preordenada al tráfico, y no actos concretos de tráfico de las pastillas MDMA.
Calificación.
Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del
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Penal .
El MDMA es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (entre otras muchas, la sentencia de fecha 24/07/00 ) y que se halla incluida en las Listas anexas a la Convención Única Sobre Estupefacientes de 30/02/1961, enmendada por el Protocolo de 25/03/1972, que fue ratificado por España y forma parte de nuestras leyes internas, conforme a lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española y artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .
Ambas sustancias están incluidas en las Listas I y II del Convenio de Nueva York.
Fueron ocupados en poder del acusado Jose Ignacio 85 pastillas de MDMA, con una pureza del 12,9%.
Ha quedado acreditado, por la prueba que posteriormente será comentada, que el acusado tenía dichas pastillas para su distribución en el interior de la Discoteca Fabril de la localidad de Humanes, probablemente a precio de 5 euros cada una de las pastillas, por lo que queda integrada perfectamente la conducta descrita en el tipo penal mencionado.
Todo ello sin perjuicio de la aplicación del tipo atenuado del art. 376 del C. Penal, como más adelante se explicitará.
Participación y prueba de cargo.
Del delito anteriormente mencionado es autor Jose Ignacio, por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
No ha quedado probada la participación de la acusada Ofelia a la comisión del delito.
PRUEBA DE CARGO. La prueba de cargo practicada en el presente caso ha sido la siguiente:
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- Pericial de toxicología practicada en el plenario, en el que a través de video-conferencia el perito del Laboratorio de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios ratificó el informe obrante al folio 125 de las actuaciones, en el que consta que el peso neto de...
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