SAP Zaragoza 248/2012, 27 de Abril de 2012
| Ponente | ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER |
| ECLI | ES:APZ:2012:1032 |
| Número de Recurso | 185/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 248/2012 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00248/2012
SENTENCIA núm 248/2012
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. JAVIER SEOANE PRADO
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. SILVIA PUIGBO RABINAD
En ZARAGOZA, a veintisiete de Abril de dos mil doce.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 241/2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 185/2012, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN LUIS SANAGUSTIN MEDINA, asistido por el Letrado Dª DÑA. ENGRACIA SERRANO ESPLUGA, y como parte apelada, JACINTO USAN S.A., Victoria, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MARIA ANGULO SÁINZ DE VARANDA, y Dña Victoria como representante de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, siendo el Magistrado Ponente - el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 8 de octubre de 2011, cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.-Que debía acordar y acordaba estimar parcialmente la demanda incidental de impugnación del informe de la administración concursal interpuesta por el Procurador Sr. Sanagustin Medina, en nombre y representación del Banco Santander, S.A. contra la concursada JACINTO USAN S.A. y SANVEL, S.L., representada por el Procurador Sr. Angulo Sainz de Varanda y contra la administración concursal acordando que la administración concursal proceda a rectificar el informe de conformidad con los criterios reseñados en el fundamento de derecho primero, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuento a las costas procesales."
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes. TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de marzo de 2012.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los de la sentencia recurrida, y
La acreedora, Banco de Santander, presenta demanda incidental impugnando el informe de la Administración Concursal (A.C.) por dos razones fundamentales. Impugna la lista de acreedores en relación con la calificación que aquélla dio al crédito que por un contrato de permuta financiera ("Swap") tiene la entidad bancaria frente a la concursada "Jacinto Usán S.A.". Y en segundo lugar, impugna el inventario de la Masa Activa y la lista de acreedores por no ser un reflejo real de la situación patrimonial y financiera de la empresa.
En base a ello termina solicitando una nueva calificación de los créditos derivados del "Swap" y, respecto a la segunda impugnación, insta la nulidad del Inventario de la Masa Activa por razones de forma y de fondo y la modificación de la masa activa y pasiva como consecuencia de la discrepancia con la operación de aumento del capital social por aportación a la sociedad de la finca en que se halla la nave o naves de la sociedad, así como las consecuencias que derivarían de tener o mantener el préstamo hipotecario sobre dicha finca frente a los socios (prestatarios), hermanos Franco y no frente a "Jacinto Usán S.A.".
La sentencia de primera instancia, considera resuelto el contrato de permuta financiera por causa de la iniciación del concurso, al tratarse de un pacto relativo a intereses, por lo que el crédito del banco se califica como subordinado.
Y mantiene en el Activo de la concursada la finca hipotecada, pero incluye en el Pasivo, como crédito del banco, con privilegio especial, el crédito derivado del préstamo (737.047,43 #).
Recurre el Banco de Santander, insistiendo en sus argumentos y solicitando la estimación de su demanda incidental.
Comenzando por el contrato de permuta financiera ("Swap") esta Sala ha reiterado una serie de principios al respecto en sus sentencias de 26 -octubre- 2010, 19 -enero- 2011 y 4 de noviembre de 2011 .
En primer lugar, ese tipo de contrato no se resuelve automáticamente al declararse la situación concursal. "La L.C. no regula ningún supuesto de extinción automática de ningún contrato. La posibilidad de resolverlos lo será por incumplimiento o por ser contraria su vigencia al interés del concurso ( art 61 L.C .) El art 59 no habla de la figura contractual, sino de una de sus consecuencias: los intereses. Y, además ni siquiera extingue éstos, sino que suspende su devengo.
Es más, la redacción del art. 126 del R.D. ley 5/05, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y la mejora de la contratación pública, ampliado por la D.F. 8ª de la ley 16/09 de "Servicios de pago", tiene como finalidad principal eliminar las dudas existentes sobre la compatibilidad de este tipo de operaciones en las que hay fenómenos "compensatorios" (vidart. 58 L.C.), con el concurso de acreedores. Así dice el párrafo segundo del punto 2 del art. 16 : "En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley concursal . Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, será de aplicación lo establecido en el artículo 62.4 de la Ley Concursal ".
En su consecuencia, el contrato ha de entenderse en vigor y -por ende- han de concretarse sus efectos".
En segundo lugar, " es preciso definir los contornos del contrato litigioso. La "permuta financiera" también recibe el nombre de "swap" o "clip de intereses". Mediante este pacto las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital. De tal manera que no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses ( art. 1790 C.C .: contrato aleatorio). De ahí el denominativo inglés "swap", que significa canje, trueque o cambalache".
En tercer lugar, hay que distinguir los créditos que dimanan del "swap" teniendo en cuenta su modo de producirse. Si son créditos anteriores al concurso, serán créditos ordinarios. Si asistimos a...
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