SAP Alicante 27/2012, 23 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 27/2012 |
| Fecha | 23 Enero 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 27/12
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
En la ciudad de Elche, a veintitrés de enero de dos mil doce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso nº 541/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dª Emilia, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a D. Emigdio Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr/a.
D. Venancio Parra Torres, y como apelada-impugnante D. Luis Carlos, representada por el Procurador Sr/
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D. Fernando Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr/a. Pedro José Munuera Suances.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 7-7-10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " I.- Estimo íntegramente la demanda de divorcio presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Torregrosa Grima, en nombre y representación, de D. Luis Carlos contra Dª Emilia, representado pro el Procurador de los Tribunales Sr. Maseres Sanchez y acuerdo el Divorcio de su matrimonio.
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Acuerdo la adopción de las siguientes medidas:
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) Los litigantes podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.
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) La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
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) Se atribuye el usos y disfrute de la vivienda conyugal Don. Luis Carlos, así como del ajuar familiar que se encuentre en la misma.
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) Don. Luis Carlos, deberá pagar las cuotas del préstamo hipotecario que grva la citada vivienda.
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) Se declara la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales.
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Las costas del proceso no se imponen a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandadaimpugnante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 809/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada- impugnante por opuesta al recurso interpuesto de contrario y por impugnada la resolución en cuanto al pronunciamiento de la misma relativo a la obligación del pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda. Para la deliberación y votación se fijó el día 19-1-12.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.
Respecto de la indefensión que se denuncia en el recurso relativo a la tramitación de un divorcio por los cauces del juicio ordinario, así como la admisión de prueba anticipada de trascendencia que no se practica con celebración del juicio a pesar de ello, conviene recordar que cómo dice la STS 2ª de 26-2-2004, nº 236/2004, entre otras muchas)"la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos" ( SSTC 145/1990, 106/1993 y 366/1993, entre varias), pues para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC, también entre otras, 149/1987, 155/1988 y 290/1993 ); y la misma doctrina ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras muchas, en las SSTS 1913/1994, de 3 de noviembre, y 276/1996, de 2 de abril . Debiendo añadirse que, como con mucha reiteración ha establecido el Tribunal Constitucional ( ATC 662/1985, de 2 de octubre, FJ 2), "no puede invocar indefensión procesal con efectos constitucionales quien ha contribuido o colaborado a originarla con su propia conducta, siendo causa determinante de la misma, porque no puede beneficiarse de un remedio excepcional quien con su comportamiento crea la ausencia de su propia defensa."
En este caso, ninguna indefensión se le ha producido a la recurrente por consecuencia del trámite seguido, ni tampoco en el particular de la prueba anticipada, ya que dicha prueba se solicitó y admitió en segunda instancia, habiéndose practicado.
En cuanto a la pensión de alimentos solicitada en la contestación a la demanda, conviene precisar que no constituyen propiamente una reconvención implícita las peticiones que se realicen en la contestación a las demandas en procesos matrimoniales, en cuanto a medidas que deban adoptarse de oficio [regla 2ª, d) del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ], conforme establece la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011 ( STS 177/2011 ). Pero, independientemente de esta circunstancia, lo cierto es que la hija para la que se solicita la pensión de alimentos es exclusivamente de la demandada y no del actor, luego no cabe su imposición en esta clase de proceso que regula relaciones paterno-filiales, artº 91 y ss del CC .
Más controvertida viene siendo la cuestión relativa a la posibilidad de resolver sobre una pensión compensatoria solicitada al contestar la demanda, pero eludiendo el cauce procesal de la reconvención expresa, cuando resulta que el propio demandante introduce la cuestión en su demanda, razona porqué no debe concederse la pensión compensatoria y además expresamente suplica, como aquí ocurre, que no se conceda a favor del otro cónyuge. Concretamente en la demanda razona que no procede la imposición de pensión compensatoria por no darse en el caso los presupuestos de la misma, atendiendo a la escasa duración del matrimonio, sólo cuatro años, la condición de jubilado del esposo y de trabajadora de la esposa, los ingresos respectivos de similar cuantía y sobre todo la independencia de cada uno de los esposos, nula dedicación de la esposa para la familia o a las necesidades de su esposo. Aportando como documental nóminas de la demandada correspondiente a su trabajo como empleada de hogar. Acreditando, a su vez, los ingresos de los que el demandante dispone por percepciones del sistema de la seguridad social.
Esta sección novena, en diferentes resoluciones de las que pueden ser exponentes la SAP de 14 de noviembre de 2011 donde se indica que "viene manteniendo esta Audiencia Provincial siguiendo la doctrina mayoritaria que exige que se plantee por vía reconvencional expresa la fijación de pensión compensatoria de conformidad con el art. 770.2º LEC en relación con el art. 406.3 LEC ; y que solo estima con carácter excepcional entrar a conocer de la pensión compensatoria, aun sin reconvención, para el supuesto de que la misma hubiese sido introducida al debate procesal por la parte demandante en su demanda de forma clara y expresa.".
O también la de 3 diciembre 2010: "Como dicen las SSAP de Alicante, sección cuarta de familia, de 22 de octubre de 2009 y de 19 de noviembre de 2009 "Por afectar a una cuestión de naturaleza procesal, entre otras cosas, cabe comenzar por la desestimación de la petición de pensión compensatoria de la apelante, demandada en la instancia, por haber sido formulada mediante reconvención implícita en la contestación. La exigencia de reconvención expresa a tales efectos es enteramente acorde con lo previsto en el art. 770-2 en relación con el art. 406 y demás concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y si bien esta Sala se ha mostrado propicia a un tratamiento flexible de la materia, ha sido en supuestos que no pueden equipararse al caso de autos, ya que en ellos la cuestión había sido planteada de forma negativa en la demanda, anticipándose la parte demandante y manifestando de manera detallada las razones por las que a su juicio no procedía la pensión compensatoria, de forma que la petición de ésta en la contestación no introducía en realidad un objeto nuevo en el debate sino que expresaba una posición de la parte demandada contraria a una pretensión de la demanda ( sentencia de 27 de marzo de 2003 ). Al no concurrir en el caso presente tales circunstancias, procede ratificar el criterio del Juzgado, tal como ya se hiciera en supuestos semejantes en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, 17 de julio de 2008 y 22 de octubre de 2009, entre otras muchas.".
También la SAP de Alicante de 6 de julio de 2007 "la formulación de pretensiones no articulada a través de la reconvención en los términos establecidos en el art. 406.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han de tenerse por no hechas y no cabe pronunciarse respecto de las mismas, siendo innecesario recordar que en la nueva Ley procesal 1/2000 no tiene ya cabida la reconvención implícita, que fuera de todo formalismo había sido admitida en la jurisprudencia que interpretaba el anterior ordenamiento, excepto para el denominado juicio de cognición.
Sin embargo, en este caso concreto, la pretensión de que se concediese a la demandada una pensión compensatoria no necesitaba de reconvención, desde el momento en que el propio actor, tanto en su escrito expositivo, como en el suplico de su demanda, introduce dicha medida a debate pidiendo...
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