ATS 649/2012, 29 de Marzo de 2012

Por la Sección nº 8 de la Audiencia Provincial de Cádiz, se dictó sentencia, con fecha 31 de

marzo de 2011, en autos con referencia de rollo de Sala nº 15/2010, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arcos de la Frontera, como procedimiento abreviado nº 973/2009, en la que se condenaba a Juan Antonio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 700 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 30 días y al pago de la mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Echavarría Terroba, actuando en representación de Juan Antonio, con base en 4 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. Por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Se alega, por una parte, vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, aduciendo la absoluta falta de motivación del auto de Juez de Instrucción que autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado, el cual se basó en indicios carentes de consistencia y cuya fuente de conocimiento no se especifica, así como en la declaración incriminatoria en el momento de su detención de quien posteriormente sería coimputado Darío .

   Por otra, se aduce infracción del derecho a la presunción de inocencia a tenor de la ausencia de prueba suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria del hoy recurrente, sosteniendo el destino al autoconsumo de la droga que se le intervino, la ausencia de credibilidad de la declaración inculpatoria del coacusado y la ausencia de elementos fácticos que la corroboren, realizando en síntesis una evaluación en sentido exculpatorio de la prueba practicada.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. Con la finalidad de lograr una mayor claridad expositiva en la resolución de los motivos planteados, procede recordar el contenido del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, en el que se afirma que, como resultado de vigilancias policiales del domicilio del hoy recurrente, se comprobó que entraban y salían del mismo numerosas personas tras permanecer en él poco tiempo, entre ellas el coacusado Darío

   , a quien el recurrente encargó la compra de 10 gr. de cocaína, a cambio de 50 euros y de 1 gr. de dicha sustancia. Este fue seguido por los agentes, quienes le esperaron en la carretera, tras salir de su área de competencia, encontrándole a su regreso en el interior de su vehículo 10,522 gr. de cocaína, con una riqueza en principio activo del 17,7 por ciento, y un valor en el mercado ilícito de 631 euros; así como una papelina conteniendo 0,716 gr. de cocaína, con una riqueza en principio activo del 13,8 por ciento, y un valor en el mercado ilícito de 43 euros. A continuación se llevó a cabo una diligencia de entrada y registro en el domicilio del hoy recurrente, hallándose en el sótano 15 papelinas y en un cajón de la cocina una papelina, conteniendo todas ellas cocaína, con un peso de 4,505 gr., una riqueza en principio activo del 12,26 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 270 euros, encontrándose en el salón 70 euros y un teléfono móvil. Ambos acusados eran consumidores esporádicos de cocaína.

   Respecto a la cuestión relativa a la falta de proporcionalidad y motivación del auto acordando la entrada y registro en el domicilio del acusado, analizado el contenido de las actuaciones, se constata que la solicitud policial de la práctica de dicha diligencia se basa en una prolongada labor de investigación y vigilancia, cuyos resultados vienen extensamente detallados en el informe de 11 páginas que se aportó al Juez de Instrucción. En dicho informe se pone en conocimiento del órgano judicial que tras recibir informaciones de que el hoy recurrente y su compañera sentimental podrían estar dedicándose al tráfico de drogas se inicia una investigación que, tras cuatro meses de indagaciones, da lugar a los siguientes resultados:

   i) Los investigados carecen de vida laboral, siendo su único ingreso conocido la pensión de viudedad de la compañera sentimental del hoy recurrente, pese a lo cual mantienen tres domicilios y frecuentan hasta altas horas de la madrugada locales de ocio, donde se rodean de consumidores habituales de cocaína, con los que contactan durante breves períodos de tiempo.

   ii) La compañera sentimental del acusado fue una de las personas detenidas en un proceso penal seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arcos de la Frontera, así como sus dos hijos, por un presunto delito de tráfico de drogas.

   iii) El acusado y su compañera sentimental se trasladaron a un domicilio, sito en el nº NUM000, de la CALLE000 de la localidad de Villamartín (Cádiz).

   iv) A las 21.32 h. del 25 de abril de 2009, se vio entrar a dicho domicilio a Oscar ., con antecedentes por tráfico de drogas, donde permaneció unos 8 minutos saliendo de forma nerviosa del mismo.

   v) A las 21.15 h. del 5 de junio de 2009, entró en el mencionado domicilio, donde fue recibida por el acusado y su compañera sentimental, Carina ., testigo en el proceso penal anteriormente mencionado por haber adquirido presuntamente sustancias estupefacientes a dos de los imputados, habiendo permanecido allí unos 4 minutos.

   vi) A las 22.12 h. del 23 de junio de 2009, fue a dicho domicilio el coacusado Darío ., donde permaneció unos 6 minutos.

   vii) El 24 de junio de 2009, agentes de la Guardia Civil reciben informaciones confidenciales de que el hoy recurrente habría encargado a una persona que fuese a la provincia de Sevilla para adquirir droga. viii) A las 13.45 h. del 24 de junio de 2009, dicha persona es vista salir del domicilio del acusado acompañado de un tercero y tras subir a un turismo se dirigen hacia la provincia de Sevilla por la carretera A-384 en dirección a la A-371, finalizando el seguimiento en el límite provincial.

   ix) A las 15.45 h. del 24 de junio de 2009, el vehículo en cuestión es interceptado por agentes de la Guardia Civil en el km. 24 de la carretera A-371; identificándose en su interior al coacusado Darío . y a Aureliano ., menor de edad; encontrándose en el interior, bajo el habitáculo del sistema de cambios, un envoltorio conteniendo unos 15 gr. de cocaína, y en posesión de Darío una papelina, en cuyo interior había aproximadamente 0,5 gr. de cocaína.

   x) En la transcripción de los mensajes recibidos en el teléfono móvil de Darío ., realizados en presencia de la Secretaria Judicial, a las 17.03 h. y las 18.54 del 25 de junio de 2009, se pudo comprobar que el texto era el siguiente: "Quillo, ven x los tique de la picina que metengo que hir" y "Quillo cojelo queno mevoy del pueblo y tumismo". Asimismo se comprobó la recepción de dos llamadas del hoy recurrente realizadas en dicha fecha, a las 13.15 h. y a las 21.33 h.

   xi) En su declaración ante la Guardia Civil, efectuada tras ser detenido el 25 de junio de 2006, manifestó que había comprado en la localidad de Dos Hermanas (Sevilla) la droga que se le intervino, la cual era del hoy recurrente (conocido por el apodo de " Triqui "), quien le había propuesto ir a adquirirla a cambio de un gramo de cocaína y unos 40 ó 50 euros en efectivo, teniendo conocimiento de que vendía cocaína junto con su compañera sentimental.

   xii) Los días 17 y 18 de julio de 2009, tras recibirse información de que el hoy recurrente habría adquirido entre 10 gr. y 20 gr. de cocaína es visto entrevistarse con un toxicómano e intercambiar algo, con la mencionada Carina . y con Maximino ., consumidor habitual de estupefacientes, quien había sido sorprendido cuando salía del domicilio del acusado tras haber adquirido droga, como se indica en las diligencias previas instruidas en el Juzgado de Instrucción de Arcos de la Frontera antedichas.

   Tras poner en conocimiento del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arcos de la Frontera dicha información y solicitarse autorización para la práctica de una diligencia de entrada y registro en el domicilio del hoy recurrente, el mencionado órgano judicial dicta auto en fecha 22 de julio de 2007 acordando la misma, basándose dicha resolución en el contenido del informe policial solicitante, cuyo contenido es sintetizado en sus aspectos esenciales en la resolución autorizante; de lo que se deriva que ésta no se basó en meras sospechas genéricas huérfanas de datos objetivos y comprobables, sino en las investigaciones policiales que se traducían en unas vigilancias que detectan movimientos indicativos de posibles actividades de tráfico de drogas; por lo que la autorización habilitante se halla plenamente ajustada a derecho, por idónea, necesaria y proporcionada, ya que una elemental deducción lógica hacía presumir que en el domicilio del acusado y de su compañera sentimental podían ocultarse drogas o efectos relacionados con esa ilícita actividad. Consiguientemente la injerencia en el derecho fundamental fue perfectamente legítima y superaba los cánones constitucionales exigidos, procediendo recordar que tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional han admitido que la referencia concreta de los indicios aparezca en el oficio policial de solicitud de la medida, aun cuando no consten expresamente en la decisión judicial; siempre que ésta se remita de alguna forma a aquél ( SSTS 154/2008 y 785/2008 ), ajustándose a dichos parámetros el auto impugnado.

   En lo atinente al desconocimiento de las fuentes de información de los agentes de la Guardia Civil, procede recordar que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 231/2009, citando numerosos precedentes) es lícito que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad utilicen fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo, ya que en los momentos iniciales de la investigación es natural que no aporten la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. A mayor abundamiento, ni el contenido de dichas informaciones confidenciales ha sido utilizado como medio de prueba en el juicio oral ni la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado se basó sólo en las mismas, sino en el resultado de una labor de investigación que las confirma.

   Una vez dicho lo anterior, analizado el contenido de los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida se constata que la Audiencia formó su convicción condenatoria con base en el resultado de la práctica de los siguientes medios de prueba:

   i. La declaración incriminatoria del coacusado Darío ., en la cual no observa el Tribunal de instancia motivo alguno de resentimiento, odio o venganza, constatando asimismo su persistencia, espontaneidad y carencia de animosidad o motivación espuria. ii. La documental consistente en la transcripción del contenido de los mensajes recibidos en el teléfono móvil de aquél y en el tránsito de llamadas en el mismo.

   iii. La declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil que efectuaron los seguimientos y vigilancias a los acusados, calificadas por el Tribunal de instancia como "verosímiles, nada artificiosas y coincidentes en los puntos esenciales".

   Si a ello se une el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del hoy recurrente, la cantidad de droga intervenida y la pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la misma, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a la dedicación a la venta de cocaína por su parte; ya que la misma no sólo se basó en las manifestaciones inculpatorias del coacusado Darío . sino asimismo en numerosos elementos fácticos corroboradores acreditados mediante prueba directa, por lo que se estima fundamentada en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio deductivo realizado a tal fin a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de motivación exigibles, sin que en modo alguno quepa ser calificado como irracional o arbitrario, por lo que no se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los dos motivos restantes se formalizan al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción ordinaria de ley.

1. Se aduce, de una parte, la incorrecta aplicación del artículo 368 del Código Penal ; y, por otra de otra, la indebida inaplicación de la circunstancia semieximente o atenuante de drogadicción del artículo 21.1 con relación al 20.1 ó 20.2, todos ellos del Código Penal .

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011, entre otras).

3. Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, su inviabilidad deriva de que la mera lectura de los hechos probados permite comprobar que la calificación jurídica de los mismos realizada por el Tribunal de Instancia es conforme a Derecho, ya que la realización de un acto de venta de cocaína o la tenencia preordenada al tráfico de dichas sustancias es perfectamente subsumible en el artículo 368 del Código Penal, cuyo amplio contenido comprende los actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de posesión con aquellos fines ( SSTS 665/2009 y 1045/2009 ).

Respecto a la segunda, procede recordar que conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ) el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas. En el presente caso, de los cinco informes dimanantes del Servicio Provincial de Drogodependencias de la Diputación Provincial de Cádiz, ninguno de ellos podría tener relevancia a los efectos que nos ocupan; esto es, la afectación de la imputabilidad del acusado en el momento de cometer los hechos enjuiciados, ya que todos ellos son posteriores a los mismos, comenzando por el de 11 de marzo de 2010 y finalizando por el de 14 de febrero de 2011. A mayor abundamiento, en los mismos solamente se afirma la existencia de un trastorno por dependencia a cocaína, con dependencia fisiológica y con remisión, así como a alcohol, sin que en ninguno de ellos se afirme que, como consecuencia de ello, exista afectación alguna de sus facultades psicofísicas.

Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha dictar la siguiente:

3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.