SAP A Coruña 435/2010, 8 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 435/2010 |
| Fecha | 08 Noviembre 2010 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00435/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 177/2010
S E N T E N C I A
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA
DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
En La Coruña, a ocho de noviembre de dos mil diez.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 177 de 2010, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2009 en los autos de juicio verbal, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9 de La Coruña, ante el que se tramitaron bajo el número 1377/2009, en el que son parte, como apelante, la demandante DOÑA Edurne, mayor de edad, vecina de Canet-Herault (República de Francia), con domicilio en NUM000 DIRECCION000, representada por el procurador don Ricardo Sanzo Ferreiro, y dirigida por el abogado don Antonio Sanz Fernández; y como apelados, los demandados DON Daniel y DOÑA Juana, mayores de edad, vecinos de Arteixo (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Oseiro, lugar de DIRECCION001, Travesía de Oseiro, NUM001, provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM002 y NUM003 respectivamente, representados por la procuradora doña María-Dolores Neira López, bajo la dirección del abogado don Lorenzo Rubio Sánchez del Valle; versando la apelación sobre extinción de servidumbre de paso.
Aceptando los de la sentencia de 4 de diciembre de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de La Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Doña Edurne, representada por el procurador Don Ricardo Sanzo Ferreiro frente a Don Daniel y Doña Juana, representados por la procuradora Doña Dolores Veca Lores y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la misma, con imposición de costas a la actora».
Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Edurne, se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Daniel y doña Juana escrito de oposición. Con oficio de fecha 16 de marzo de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 22 de marzo de 2010, fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 177/2010, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el procurador don Ricardo Sanzo Ferreiro en nombre y representación de doña Edurne, en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento la procuradora doña María-Dolores Neira López, en nombre y representación de don Daniel y doña Juana, en calidad de apelados. Se tuvo por personados a los mencionados procuradores, en las representaciones que respectivamente acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 7 de junio de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 2 de noviembre de 2010.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan en términos generales los de la sentencia apelada.
La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
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- Doña Edurne es propietaria de una edificación sita en el lugar de DIRECCION001, parroquia de San Tirso de Oseiro, en el término municipal de Arteixo (La Coruña). Edificación restaurada que linda por su frente o viento oeste con la carretera La Coruña- Fisterra, y que está señalada con el número NUM005 de la actualmente denominada rúa Travesía de Oseiro.
En la parte trasera (hacia el oeste) tiene un terreno originalmente destinado a corral o patio, de unos 39 m2.
Linda por la derecha (norte), vista desde el frente, con una edificación de parecidas características (vivienda lindando con la carretera, y patio en la parte posterior), que está señalada con el número NUM001
, que se reconoce como propiedad de los cónyuges don Daniel y doña Juana .
Por la izquierda (sur), existe otra parcela con similar morfología, casa número NUM004, pero que por su viento sur linda con un camino que conduce a la iglesia.
Según el título de propiedad de su causante, la propiedad de doña Edurne está gravada en la siguiente forma: «el patio o corral de esta finca, recibe su servidumbre por el patio o corral de la casa de... (casa número NUM004 ) y presta servidumbre esta finca por dicho patio para los patios o corrales de la casa de don Balbino (hoy don Daniel y doña Juana, casa número NUM001 )».
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- Como ya se mencionó, don Daniel y doña Juana son los actuales propietarios de la edificación señalada con el número NUM001, que adquirieron hace unos 10 años, rehabilitándola. El patio posterior de su casa lo cerraron hace unos 6 años, instalando un portalón para permitir el acceso de vehículos por el patio de las casas número NUM004, posteriormente la NUM005, para finalizar en el patio de su parcela.
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- El 27 de julio de 2009 doña Edurne formuló demanda contra don Daniel y doña Juana, exponiendo: a) la anchura de la servidumbre venía determinada por la estrictamente necesaria para permitir el paso de animales; b) desde hace más de 20 años no existen animales en esos patios o corrales, c) las fincas tienen acceso directo a camino público por su frente (este), pues lindan con la carretera La Coruña a Fisterra;
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los demandados utilizan la servidumbre para el paso con vehículos, por lo que agravan la servidumbre. Invocando los artículos 543, 564 y 566 del Código Civil, así como los artículos 83.2 y 93.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se declarase: a) Que no existe servidumbre de pasos de vehículos; b) la extinción de la servidumbre; c) subsidiariamente, que la anchura de la servidumbre es de un metro.
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- Convocadas las partes a juicio, los demandados se opusieron a las pretensiones de la demandante, alegando que cuando se constituyó la servidumbre ya eran fincas urbanas, que nunca se utilizó para el tránsito de animales, que conforme al artículo 90.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia el paso de vehículos era un uso correcto, que las normas urbanísticas del Ayuntamiento de Arteixo fijan el ancho en 3 metros, y que se vulneraría la doctrina de los actos propios, porque doña Edurne y su hermano también estacionan sus vehículos en el patio de la casa NUM005 . 5º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia desestimando la demanda, con expresa imposición de las costas a la demandante. Pronunciamientos frente a los que ésta se alza.
Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos del recurso de apelación, es preciso hacer algunas consideraciones previas:
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- Habiéndose presentado la demanda el 27 de julio de 2009, debe aplicarse la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, de 14 de junio. Normativa aplicable con carácter excluyente pese a la nacionalidad de la demandante, al versar la cuestión sobre un derecho real, conforme a lo establecido en el artículo 3 de la mencionada Ley . Es por ello que deben considerarse desafortunadas las invocaciones al Código Civil que se realizan en la demanda.
La disposición transitoria primera de la Ley del Parlamento de Galicia 2/2006 preceptúa que en todo lo referente a la servidumbre de paso, dicha Ley es de plena aplicación desde su entrada en vigor: «... o disposto no capítulo VII do título VI desta lei seralles aplicable a todos os actos e servidumes de paso calquera que sexa a súa data de realización ou constitución», con la única excepción del inicio del cómputo para la usucapión de la servidumbre de paso: «Agás a posesión dunha servidume de paso comezada antes da entrada en vigor da Lei 4/1995, do 24 de maio, que non lle aproveitará ao posuidor para os efectos da súa adquisición por usucapión...». Por lo que, con esta excepción, toda la normativa relativa a la servidumbre de paso contenida en la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, de 14 de junio es de plena aplicación con carácter retroactivo, incluidas las otras formas de constituirse y adquirir el derecho real de servidumbre [ Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de abril de 2009 (Roj: STSJ GAL 4570/2009 ) (referencia jurisprudencial del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial) (RJ Aranzadi 4177)].
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- La presunción de libertad de un fundo que establece el artículo 348 del Código Civil, y que se acepta en la jurisprudencia [Ts. 16 de mayo de 2008 (RJ Aranzadi 3083), 24 de octubre de 2006 ( RJ Aranzadi 9364), 21 de diciembre de 2001 ( RJ Aranzadi 10055), 11 de octubre de 1998 (RJ Aranzadi 7411 ), 16 de mayo de
1.991 (RJ Aranzadi 3708 ), y 21 de octubre de 1987 (RJ Aranzadi 7306), entre otras], tiene como principal efecto invertir la carga de la prueba (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), teniendo que probar el demandado que la finca del demandante sí está gravada con una servidumbre. Presunción «iuris tantum», que admite prueba en...
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