SAP Madrid 555/2010, 12 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 555/2010 |
| Fecha | 12 Noviembre 2010 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25
MADRID
SENTENCIA: 00555/2010
Fecha: doce de noviembre de dos mil diez
Rollo: RECURSO DE APELACION 785 /2009
Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ
Apelante y demandante: EUROCONSTRUCCIONES VOLGA S.L.
PROCURADORA: Dª MIRIAN RODRIGUEZ CRESPO
Apelante y demandado: C.P. DE LA C/ DIRECCION000 nº NUM000 MADRID
PROCURADORA: DªSARA MARTINEZ RODRIGUEZ
Autos: 107/08 PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 26 DE MADRID
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a doce de noviembre de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 107/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 785/2009, en los que aparece como parte apelante y demandante: EUROCONSTRUCCIONES VOLGA S.L., representada por la Procuradora Dª. MIRIAM RODRIGUEZ CRESPO, y como apelante y demandado: C.P. DE LA C/ DIRECCION000 nº NUM000 MADRID, representada por la Procuradora Dª.SARA MARTÍNEZ RO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.
Que los autos originales núm.107/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 26 de los de MADRID, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.CRISTINA ESTHER RUIZ NAVARRO PINAR Magistrado/ a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 26 de MADRID se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2009, cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "QUE ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA formulada por la mercantil EUROCONSTRUCCIONES VOLGA S.L., condeno a la parte demandada C.P. DE LA C/ DIRECCION000 nº NUM000 MADRID a abonar a la actora la suma de 9.000 #, más el interés legal desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes."
Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de ambas partes, demandante y demandada, dándosele traslado de los mismos a la contraparte, presentándose en tiempo y forma escritos de oposición a los recursos entablados; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de noviembre del año en curso.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que difieran de los siguientes:
En la sentencia de 6 de julio de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, dictada en el juicio ordinario nº 107/08, se decidió la estimación en parte de la demanda de EUROCONSTRUCCIONES VOLGA, S.L., quedando reducida la cuantía litigiosa: 12.574,20 # (según la factura aportada al folio 15 de autos) - 3.574,20 #, por defectos en la ejecución de la obra contratada, a la cantidad reconocida de 9.000 # - 4.693,74 # de la cantidad allanada según el Auto de 13 de marzo de 2009, = 4.306,26 #, que representa la cifra final adeudada, conforme a lo razonado en el sexto fundamento jurídico de la sentencia apelada.
Por orden cronológico, el primer recurso de apelación interpuesto, es el de la demandada: La Comunidad de Propietarios del edificio situado en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid. Sus motivos radican en que la juzgadora de instancia no razonó suficientemente la cuantificación del importe de condena, con que concluyó su sentencia, alegando la infracción de los artículos 217 y 218 de la LEC y terminando por explicar que no debe ya nada a EUROCONSTRUCCIONES VOLGA, S.L., porque le pagó la diferencia que entendió adeudarle, es decir: 4.693,74 #.
La empresa constructora demandante apeló por entender que la deuda inicial fue de
31.575,20 #, de la que se abonó por la demandada: 19.001 # + 4.693,74 # = 23.694,74 #, por lo que el débito pendiente quedó reducido a 7.880,46 #. Y conforme a la sentencia recurrida la cuantía de condena sería 9.000 # - 4.693,74 # = 4.306,26 #. En consecuencia, la actora discrepa de dicha reducción,
pues parte de lo reclamado en la demanda de 12.574,20 # - 4.693,74 # (cantidad
allanada) = 7.880,46 #, no aceptando la resta de - 4.306,26 # = 3.574,20 #, por entender que no se ha probado que realizara mal la obra contratada, y menos aún en la proporción comentada o deducida por la juez "a quo". Concluyendo en mantener la reclamación de cantidad de la demanda de 12.574,20 # - 4.693,74 # (cantidad allanada) = 7.880,46 #.
En la sentencia recurrida, de la cantidad reclamada en la demanda de 12.574,20 # se extrajo
3.574,20 #, por defectos en la ejecución de la obra contratada, según la apreciación judicial de los peritajes comentados en el sexto fundamento jurídico de la sentencia apelada, obteniendo la juez "a quo" un resultado, según el cual la cuantía de condena sería 9.000 # - 4.693,74 # de la cantidad allanada = 4.306,26 #, que representa la cifra final adeudada.
En cualquier caso, consideramos que los razonamientos de la sentencia apelada son insuficientes y deben ser completados con esta sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 465 de la LEC, teniendo razón en parte la primera recurrente y demandada, por cuanto respecta a la falta de exhaustividad del artículo 218 de la LEC . La parte apelante reitera la tacha del perito de la parte contraria, por lo que, habiendo de valorarse la tacha al apreciarse la prueba (art. 344.2 y 348 LEC ), lo cierto es que el informe técnico por aquél emitido, no es asumible por la Sala, en los términos comentados en la sentencia recurrida, máxime cuando la Comunidad de Propietarios demandada ha practicado suficiente prueba contradictoria que desvirtúa el contenido y las conclusiones de dicho dictamen técnico, habida cuenta del criterio sostenido en esta materia por las Audiencias Provinciales de Madrid, sec. 12ª, en sentencia de 21-5-2008, nº 370/2008, rec. 728/2006, y de Valencia, sec. 11 ª, en su sentencia de 19-6-2008, nº 410/2008, rec. 657/2007, que en síntesis reproducimos, así: La parte apelante alega, como motivo de impugnación, el silencio de la juzgadora de Instancia sobre la tacha del perito efectuada en el acto del juicio en que intervino para explicar las conclusiones de su dictamen acompañado con la demanda, tacha fundada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sobre la que no hubo pronunciamiento. El motivo debe ser atendido puesto que la formulación de tachas, o mejor dicho recusación cuando se trata de peritos de nombramiento judicial que prevé el artículo 347 LEC cuando el perito intervenga en el acto del juicio se refiere a los peritos designados por las partes como consecuencia de las alegaciones formuladas en la audiencia previa -artículos 426.5 y 427 LEC -, así como que la tacha se aprecia o no por el órgano jurisdiccional en el momento de valorar la prueba, lo que supone que no se pronunciara expresamente sobre la misma al proceder a valorar el dictamen emitido por el perito sujeto de tacha por su dependencia de la empresa constructora actora a la que presta sus servicios profesionales, que quedará condicionado por la admisión en su caso de la tacha propuesta, salvo que la misma se refiera a la consideración profesional o personal del perito, en que éste podrá solicitar del tribunal que, al término del proceso, declare, mediante providencia, que la tacha carece de fundamento, o cuando el tribunal aprecie temeridad o deslealtad procesal en la tacha, que dictará providencia citando a las partes a una audiencia, que tendrá lugar en el plazo para dictar sentencia, en la que expondrá la concurrencia de estas circunstancias y la posibilidad de imponer la multa al proponente de la tacha por inexistente motivación o del tiempo en que se formulara -artículo 344 de la LEC -; de modo que en este caso no precisa la tacha formulada de resolución expresa por parte del órgano jurisdiccional, al entrar a valorar la prueba pericial para la valoración del incumplimiento contractual imputado a la parte demandante al no haber desarrollado su relación jurídica completamente conforme a lo pactado.
Entendiendo la Sala que debe preferirse por su mayor objetividad el dictamen pericial incorporado a los folios 315 a 362 de autos, por haber sido realizado por arquitectos neutrales, al no constar vinculación alguna con la Comunidad demandada, mediante el cual efectivamente se objetivaron defectos de ejecución en el contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales enjuiciado. Mientras que carecen de la necesaria neutralidad, tanto el informe unido a los folios 178 a 193, al haber sido efectuado por un arquitecto, que es empleado de la empresa actora, como el testimonio del testigo D. Alfredo, al reconocer ser el padre del Gerente de dicha sociedad limitada demandante, por lo que no ofrece a la Sala suficiente grado de credibilidad. Cuando las declaraciones de ambos carecen de suficiente fuerza probatoria por razón de la dependencia funcional o relación familiar existente entre ellos y la actora, teniendo en cuenta que según las SSAP, Civil sección 10ª, de 23 de Diciembre del 2008 (ROJ: SAP M 19589/2008) Recurso: 347/2008, y de 15 de Enero del 2010 (ROJ: SAP M 245/2010). Recurso: 514/2009: Conforme ha proclamado la jurisprudencia del TS, la pruebas pericial y testifical son de libre valoración por el Tribunal de instancia, con arreglo a las reglas contenidas en los artículos: 348 y 376 de...
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