STS, 20 de Octubre de 2011

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha, Sección 1ª, dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2007 (recurso 432/2003 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por Chaplan, S.A. contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Toledo de 12 de marzo de 2003 por el que se aprueba el Programa de Actuación Urbanizadora de la 2ª Etapa del Plan Especial de Reforma Interior de San Lázaro de Toledo, se ratifica el convenio suscrito con la Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos del Ministerio de Defensa en dicho ámbito y se aprueba la modificación del citado Plan Especial para la 2ª Etapa.

El planteamiento de cada una de las partes en el proceso de instancia lo expone la sentencia ahora recurrida, en su fundamento primero, en los siguientes términos:

artículo 1 y 25 de la LJCA ) que como actividad administrativa es susceptible de impugnación.

No obstante lo anterior y en relación a la pretensión del recurrente sería conveniente precisar dos cuestiones: por lo que respecta a la paralización de la licencia que resulta de la resolución de 17 de marzo de 1999, esta denegación de la licencia como se señala en la resolución obedece al comportamiento del propio recurrente que es quien presenta una solicitud de modificación de la 1ª Fase del Plan, cuya tramitación es la que ocasiona la denegación de la licencia. Pero es que aún cuado se pudiera entender que esta denegación de la licencia fue injustificada, la misma no es objeto de este procedimiento, desconociendo si contra la misma la recurrente interpuso o no recurso y cual ha sido el resultado del mismo. Pero sin que sea posible aprovechar la existencia de este proceso para reclamar unos perjuicios que derivan de un acto distinto del que constituye el objeto del proceso actual. A mayor abundamiento, y si bien es cierto que la modificación de la 2ª Fase del PERI ha ocasionado un perjuicio derivado de la inviabilidad del proyecto inicial, así como la pérdida de cantidades abonadas, lo cierto y verdad es que fue el propio recurrente quien mediante un acuerdo con el Ayuntamiento aceptó que su parcela R-1 "entrara" a formar parte de la 2ª Fase del PERI, que por otra parte es lo que precisamente y a lo largo de toda la demandada se ha reclamado por la actora para así beneficiarse de ese presunto mayor aprovechamiento que en la misma se establece.

Finalmente, en el fundamento cuarto de la sentencia se examina, y también se desestima, la otra pretensión de la parte actora consistente en que se obligue a la Administración demandada a delimitar una sola unidad de ejecución sobre todo el ámbito del PERI, incrementándose el aprovechamiento urbanístico de los terrenos de la antigua UE-1. Sobre este aspecto de la controversia la Sala de instancia hace las siguientes consideraciones:

Sin que por otra parte la parte actora se haya combatido en ningún momento que el aprovechamiento establecido como consecuencia de la modificación del PERI no sea ajustada al planeamiento y sin haber alegado motivo alguno por el que el acuerdo adoptado sea susceptible de ser anulado.

La representación de la entidad Chaplan, S.A. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 4 de septiembre de 2007 en el que esgrime tres motivos de casación, el primero y el tercero al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo por el cauce del artículo 88.1.c/ de la misma Ley . En tales motivos de casación se aduce, en síntesis, lo siguiente:

1. Infracción del artículo 14 de la Constitución y del artículo 5 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen de Suelo y Valoraciones. Sostiene la recurrente que se han vulnerado los principios de igualdad y distribución equitativa de cargas y beneficios entre los propietarios, que rigen la materia urbanística, al modificarse exclusivamente la ordenación de una parte del ámbito del PERI en cuestión (UE-2), en perjuicio de la otra parte (UE-1), produciéndose un desequilibrio entre ambas.

2. Valoración ilógica, irracional y arbitraria en la sentencia de los hechos que declara probados, al no haberse ceñido la prueba pericial practicada al objeto para el que se propuso (valoración económica de los aprovechamientos previstos sobre la segunda etapa del PERI antes y después de su modificación).

3. Infracción del artículo 31.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción y artículo

44 Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen de Suelo y Valoraciones, dado que, aunque la sentencia recurrida reconoce que la modificación del PERI ha generado un perjuicio a la recurrente, sin embargo le niega su derecho a recibir una indemnización exigiéndole su previa reclamación en la vía administrativa.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia en la que, estimando el recurso de casación, se deje sin efecto la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra estimando la demanda.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 19 de diciembre de 2007 se acordó admitir a trámite el recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta, de conformidad con lo previsto en las normas sobre reparto de asuntos.

Las representaciones de la Administración General del Estado y del Ayuntamiento de Toledo formalizaron su oposición al recurso mediante sendos escritos presentados los días 9 de mayo y 18 de junio de 2008, respectivamente, en los que formulan alegaciones en contra de los distintos motivos de casación y terminan solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 18 de octubre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación Nº 3830/07 lo interpone la representación de Chaplan, S.A. contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 7 de mayo de 2007 (recurso contencioso-administrativo nº 432/2003 ) en la que se desestima el recurso formulado por dicha entidad mercantil contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Toledo de 12 de marzo de 2003 aprobatorio del Programa de Actuación Urbanizadora de la 2ª Etapa del Plan Especial de Reforma Interior de San Lázaro de Toledo, así como del Convenio suscrito con la Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos del Ministerio de Defensa en dicho ámbito y de la modificación del citado Plan Especial para la 2ª Etapa.

Ya hemos dejado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación formulados por la entidad recurrente, cuyo enunciado expusimos en el antecedente tercero, si bien, por razones de sistemática, no los abordaremos en el mismo orden en el que han sido formulados.

Comenzaremos por el análisis del motivo segundo, dada su naturaleza procesal. Se denuncia en este motivo, al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que la sentencia hace "una valoración ilógica, irracional y arbitraria de los hechos probados", al fundarse en el resultado de una prueba pericial que no se ajustó a la concreta finalidad para la que había sido propuesta.

El motivo no puede ser estimado. Por lo pronto, la formulación del motivo denota un defectuoso manejo de la técnica casacional, y ello en varios aspectos. En primer lugar, el cauce elegido para la formulación del motivo, artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que es el previsto para denunciar errores en la actividad procesal desplegada por el órgano jurisdiccional desde la iniciación del proceso hasta la sentencia misma como acto formal (error in procedendo ), no se corresponde con el defecto que se reprocha a la sentencia, pues lo que se denuncia es un error en la fijación de los hechos y en la valoración de la prueba (error in iudicando ), que, como esta Sala ha declarado de forma reiterada -sirva de muestra la sentencia de 26 de noviembre de 2010 (casación 6251/2006 )- debió ser alegado al amparo del artículo 88.1.d/ de la misma Ley .

La recurrente tampoco concreta la infracción de ningún precepto legal, ni de jurisprudencia, para fundamentar el defecto que pretende achacar a la sentencia impugnada, vulnerando ello lo establecido en el artículo 92.1 de la citada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, lo que se contempla como causa de inadmisión en el artículo 93.2.b) de la misma Ley .

Por lo demás, aun prescindiendo de tales deficiencias en la formulación del motivo, no cabe afirmar que en la valoración de la prueba la Sala de instancia haya incurrido en irracionalidad ni en arbitrariedad manifiesta, únicos casos en los que, junto al de vulneración de normas sobre valoración tasada de la prueba y algún otro supuesto de excepción, la valoración de la prueba podría ser revisada en casación.

Según hemos visto, el fundamento cuarto de la sentencia recurrida explica que de la prueba pericial practicada se concluye que "...como consecuencia de esa modificación aumenta el aprovechamiento de la parcela de los recurrentes, además de resultar beneficiada por la existencia de una nueva calle". Y dicha conclusión no sólo no es arbitraria, ni irrazonable, sino que se deduce claramente del propio texto del informe pericial del arquitecto D. Felicisimo, en el que de manera concluyente se afirma que: "...es cierto que la reordenación que de la calle hace la modificación del PERI es, en todo caso, ventajosa para el solar que nos ocupa ya que se ensancha, comunica con una amplia avenida a través de una rotonda y se dota de una zona de aparcamiento". Y no cabe sostener que tal apreciación queda fuera del objeto de la pericia, pues lo que no procede, por más que así lo pretenda la recurrente, es eliminar o ignorar aquellas apreciaciones del informe pericial que, siendo pertinentes al caso, no sean favorables al planteamiento del litigante que propuso la prueba.

En el primer motivo de casación se aduce, como vimos, la infracción del artículo 14 de la Constitución y del artículo 5 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen de Suelo y Valoraciones, señalando la recurrente que se han vulnerado los principios de igualdad y de distribución equitativa de cargas y beneficios entre los propietarios, al haber resultado beneficiada con la modificación del PERI únicamente la UE-2 (fase

2), en perjuicio de la UE-1 (fase 1); de ahí la pretensión de que se delimite una única unidad de ejecución, con una equidistribución global de la edificabilidad entre todos los propietarios incluidos en el Plan Especial.

El motivo no puede prosperar, por las razones que exponemos a continuación:

La sentencia impugnada declara como hecho probado -no cuestionado por la recurrente- que la Unidad de Ejecución UE-1 del Plan Especial se ejecutó dentro de la primera fase, encontrándose ya totalmente finalizada su urbanización, siendo en esta fase en la que se encuentra la propiedad de los hoy recurrentes (parcela R-1). Por tanto, habiéndose consumado la ejecución sistemática del proceso urbanístico en ese concreto ámbito de la unidad UE-1 del Plan Especial, que adquirió con ello las características del suelo urbano consolidado (artículo 14.1 Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y de valoraciones, aplicable al caso por razones cronológicas), no resultaba factible someter dicha unidad a un nuevo proceso de equidistribución de cargas y beneficios. Así lo hemos declarado en supuestos similares en sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2008 (casación 4731/2004 ) y 26 de marzo de 2010 (casación 1382/2006 ).

Por otra parte, la entidad recurrente no acreditó en el curso del proceso que las Administraciones recurridas hubiesen infringido, al modificar el PERI, el principio de igualdad que limita el ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento. Es decir, no ha sido acreditado que la referida modificación, partiendo de situaciones de hecho idénticas y sin responder a una finalidad de interés público justificada, haya establecido una ordenación arbitraria y discriminatoria entre ambas unidades de ejecución. Más aún, ni siquiera se ha alegado que la modificación de la ordenación carezca de justificación o no responda a fines de interés público. A lo que debe añadirse que la propia sentencia recurrida constata, conforme a la prueba pericial practicada, que dicha modificación no sólo benefició a los propietarios de la UE-2 (fase 2), sino también a los de la UE-1 (fase 1), y en particular a la parcela de la recurrente.

En el tercer y último motivo del recurso de casación se alega la infracción del artículo 31.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en relación con el artículo 44.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen de suelo y valoraciones, precepto este último en el que se dispone que " Serán en todo caso indemnizables los gastos producidos por el cumplimiento de los deberes inherentes al proceso urbanizador, dentro de los plazos establecidos al efecto que resulten inservibles como consecuencia de un cambio de planeamiento o por acordarse la expropiación ".

Señala la recurrente que como consecuencia de la modificación puntual de la Fase 2ª del PERI no se le pudo conceder la licencia de obras solicitada sobre la parcela R-1, deviniendo inútiles una serie de gastos que asumió en su día para poder edificar en ella; gastos que, incluido lucro cesante, se cuantifican en la demanda en la suma de 486.103,56 euros (77.005.827 pesetas). Y añade que dicha pretensión indemnizatoria puede esgrimirse directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, como así hizo, sin necesidad de plantearla previamente en la vía administrativa.

El motivo ha de ser desestimado.

El derecho indemnizatorio reconocido en el artículo 44.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, constituye un supuesto específico de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, y se rige, por tanto, por los mismos principios del régimen general establecido en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Pues bien, de la aplicación de dicha normativa al caso que nos ocupa claramente se deriva que no concurren los requisitos necesarios para que la pretensión indemnizatoria de la recurrente pueda prosperar.

En primer lugar porque, tal y como se advierte en la sentencia recurrida (a partir de la documentación que adjuntó el Ayuntamiento de Toledo en el proceso de instancia con su escrito de contestación a la demanda), la demora en la tramitación de la licencia de obras, que impidió en la práctica su otorgamiento, tuvo su causa en la propia actuación de la entidad mercantil recurrente, que en el año 1997 promovió la modificación de la ordenación de la fase primera del PERI, referida a la UE-1, obligando a suspender el otorgamiento de licencias en ese concreto ámbito.

En segundo lugar, porque como también pone de manifiesto la sentencia de instancia, la modificación del PERI aquí impugnada no ha hecho inedificable la parcela R-1 de la recurrente, sino al contrario, ha mejorado su aprovechamiento y su configuración física. De lo que se deduce que la mayor parte de los conceptos por los que se reclama la indemnización (documento 5 de la demanda) no constituyen gastos "inservibles", sino al contrario, idóneos y necesarios para obtener una nueva licencia conforme a la ordenación final del PERI.

En tercer lugar, porque, a tenor de lo expuesto, y como también señala en la sentencia recurrida, los hipotéticos perjuicios cuya reparación se reclama se derivarían principalmente de una serie de actuaciones anteriores y ajenas al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Toledo de 12 de marzo de 2003 que aprobó la modificación de la segunda fase del PERI, que es el único acto impugnado en este proceso. Debió por ello haber planteado su reclamación bien al hilo de la impugnación de esos actos anteriores, bien de manera independiente mediante la pertinente solicitud formulada en vía administrativa por el procedimiento regulado en el artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Lo expuesto en los apartados anteriores lleva a concluir que debemos declarar no haber lugar al recurso de casación. Ello determina que deban imponerse las costas a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por las Administraciones personadas como parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil doscientos euros (1.200 #) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Administración General del Estado y a la misma cantidad de mil doscientos euros (1.200 #) por el concepto de honorarios de defensa del Ayuntamiento de Toledo.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.

F A L L A M O S

No ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de la entidad mercantil CHAPLAN, S.A. contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Castilla La Mancha de 7 de mayo de 2007 (recurso contencioso-administrativo 432/2003 ), con imposición de las costas del recurso de casación a la recurrente en los términos señalados en el fundamento quinto.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo

Contencioso-Administrativo

AUTO DE ACLARACIÓN

Fecha Auto: 07/11/2011

Recurso Num.: 3830 / 2008

Ponente Excmo. Sr. D.: Eduardo Calvo Rojas

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

A U T O

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN:

Excmos. Sres.:

Presidente:

4. Mariano de Oro Pulido y López

   Magistrados:

4. Jorge Rodríguez Zapata Pérez D. Jesús Ernesto Peces Morate

4. Rafael Fernández Valverde

4. Eduardo Calvo Rojas

   Dª. María del Pilar Teso Gamella

   En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil once.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2008 (recurso contenciosoadministrativo 148/2004 ) en la que se desestima el recurso interpuesto por D. Carlos Manuel contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ingenio de 16 de febrero de 2004 por el que se decidió dejar sin efecto, revocándolos, los acuerdos de ratificación de los convenios urbanísticos adoptados con fecha 8 de noviembre de 2001 y 31 de enero de 2002, suscritos con los propietarios de suelo con la ordenación UA-37 en Capellanía de Lozano; habiéndose ampliado luego dicho recurso contencioso-administrativo -que se tuvo por ampliado en virtud de auto de 9 de enero de 2006- para dirigirlo también contra la resolución de 9 de septiembre de 2005 por la que se hace público el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 29 de noviembre de 2004 de aprobación definitiva y de forma parcial del Plan General del Municipio de Ingenio (Gran Canaria) publicado en el Boletín Oficial de Canarias nº 187 de 22 de septiembre de 2005.

En el proceso de instancia el demandante solicitaba la anulación de la ordenación urbanística impugnada en cuanto a la clasificación asignada a la parcela de su propiedad como suelo rústico de protección agrícola, pretendiendo su clasificación como suelo urbano consolidado, o, subsidiariamente, no consolidado.

En el fundamento primero de la sentencia la Sala de instancia indica el objeto del recurso contenciosoadministrativo y expone el contenido del informe de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias (COTMAC) de fecha 17 de mayo de 2002, previo a la aprobación del instrumento de planeamiento, en el que los técnicos advertían la ausencia de justificación de la delimitación como suelo urbano de la Unidad de Actuación 37, en la que se encuentra la parcela del recurrente. Todo ello lo expresa la sentencia del modo siguiente:

Sin embargo, pese a haberse obtenido la aprobación provisional, la aprobación definitiva la COTMAC, los técnicos advirtieron en informe de 17 de mayo de 2002 con respecto a la delimitación de Unidades Actuación dos cuestiones:

1. - En líneas generales que muchas de objetivo de realizar una calle y edificar la parcela que da frente del artículo 145 de DL 1/2000 que descarta la creación de innecesarias o inconvenientes, en aquellos casos en que las actividades de ejecución se puedan realizar por medio de obras públicas ordinarias.

2. - La delimitación como suelos urbanos no consolidados Unidades de Actuación cuya clasificación como suelo urbano no se justifica como la UA 37 con frente de parcela a la Carretera C-816 y posibilidad de construir 24 viviendas, lo que no seria viable al tratarse de unos terrenos que incumplen la definición de solar, tal y como viene recogida en el Anexo de Conceptos utilizados en el Texto Refundido 1/2000 y por lo tanto ser destinados al uso edificable (folio 61 tomo primero), a este informe se añadió el informe jurídico, y finalmente se suspendió la aprobación definitiva del Plan General de Ingenio para subsanar las deficiencias advertidas, debiéndose someterse nuevamente el expediente a la Comisión.

En cualquier caso la COTMAC dictaminó en la ponencia de 25 septiembre de 2002 que en el suelo urbano no consolidado había sectores que por dimensión debían pasar a suelos urbanizables y además por no tener la condición suelo urbano como el caso de la UA PP-8 y a UA-37 que nos ocupa.

Es decir, el documento aprobado no obtuvo la aprobación autonómica, y no solo por carecer del informe de la Dirección General de Aviación Civil, sino que existían deficiencias detectadas en los informes técnicos de imposible subsanación dado que el suelo urbano es o no es, y no se adquiere tal clasificación por convenio....

A continuación, en el fundamento jurídico segundo, la sentencia aborda la cuestión de si los terrenos en los que se encuentra la parcela del recurrente pueden ser clasificados como suelo urbano. Para ello, la Sala de instancia parte del informe de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 17 de mayo de 2002 ya mencionado en el apartado anterior, y reproduce la normativa estatal y autonómica que considera aplicable al caso -artículos 8 y 14.2 de la Ley 6/1998 ; artículo 50 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de Mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias-. Tras esa reseña normativa, el mismo fundamento segundo expone una síntesis de lo argumentado por las partes acerca de las características de los terrenos, insertando al mismo tiempo algunas referencias a la jurisprudencia:

(artículo 21 del RPU, artículo 2.1a ) del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre y Exposición de Motivos de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, refundida en el texto de 9 de abril de 1976 ). En la línea ya expuesta, las sentencias de 6 de marzo, 26 de mayo 21 de julio y 18 de diciembre de 1997 y 13 de mayo de 1998 insisten en la necesidad tanto de que los terrenos se encuentren insertos en la malla urbana como en la de que cuenten con los servicios apropiados. No es suficiente, se ha dicho, que ocasionalmente tengan los servicios urbanísticos a pie de parcela, porque pasen por allí casualmente, sino que deben estar dotados de ellos porque la acción urbanizadora haya llegado al lugar de que se trate." La Jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente expuesta gráficamente señala que el suelo urbano no puede ser como una mancha de aceite que se extiende al infinito, y es que en un determinado punto del suelo urbano deja de serlo y la proximidad o colindancia al suelo urbano "per se" no puede traspasar la clasificación al suelo contiguo.

Recordemos que una de las objeciones opuestas por la Comunidad Autónoma era el carácter de camino o vial de la carretera, lo que nos lleva ineludiblemente a las vías perimetrales que acrediten la inserción del terreno en la malla urbana del municipio. El Tribunal Supremo ha denegado el carácter de suelo urbano cuando lo único apreciable es una colindancia con vial ( STS Sala 3ª 7 de junio 1999 ) o carretera pero no vías perimetrales que rodean un entramado urbano.

En el fundamento jurídico cuarto -la sentencia carece de fundamento tercero- entra a examinar las características de los terrenos a los que se refiere la controversia, en particular, la existencia y suficiencia de la dotación de servicios, acceso rodado e inserción en la malla urbana; examen que la sentencia lleva a cabo teniendo en cuenta el diferente material probatorio disponible, tanto el incluido en el expediente administrativo como el incorporado a las actuaciones, llegando a la conclusión de que el recurso no podía prosperar al no cumplir los terrenos esos requisitos para su clasificación urbana. De este fundamento extraemos los siguientes párrafos:

Con este preámbulo analicemos el informe aportado con la demanda respecto a los servicios existentes:

Se afirma que los terrenos están situados entre la vivienda ubicada en la CALLE000 NUM000 y el suelo urbano industrial ubicado en el antiguo sector nº NUM001 de las Normas Subsidiarias que sería el número NUM002 y que cuenta

Acceso rodado al dar frente a la CALLE000 que cuenta con encintado de aceras completamente acabado.

Abastecimiento de aguas en una red que viene desde el actual suelo urbano y que llega hasta el suelo urbano de capellanía de Lozano que terminó su urbanización con fecha 25 de junio de 2001 La red sería suficiente para abastecer a las 24 viviendas que se pretenden construir en la zona

Contar con red de evacuación de aguas residuales que transcurre por la acera existente siendo suficiente su capacidad para recoger el caudal de 19l,,20 m3/día que producirían las viviendas en esta unidad de actuación .

Contar con una red de suministro de energía eléctrica en condiciones de pleno servicio.

Contar con red de alumbrado público que transcurre desde el suelo urbano hasta el sector nueve antes reseñado.

Los terrenos del recurrente se encuentra en la C-816, como se aprecia por la propia documental aportada como dos y tres por la demandante en la que se hace constar que los terrenos se encuentran a la naciente de la C-816, en un tramo periurbano de Ingenio. Ciertamente la CALLE000 tiene números, pero no así los terrenos del recurrente, que no dispone de edificaciones. En cualquier caso no deja de tratarse de una carretera y lo que debió demostrar a la vista de las objeciones de la Comunidad Autónoma es que no tenía tal condición; o que aún teniendo este carácter podía considerarse el acceso rodado necesario, y que tenía el carácter de red perimetral de la trama urbana

El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de junio de 2007 destaca que no puede pretender clasificarse como servicio urbanístico "un acceso por una carretera general y a un agua potable que procede de un pozo perforado en los propios terrenos, en contra de una reiterada jurisprudencia de este Tribunal que niega a servicios de esa naturaleza la calificación de servicios urbanísticos, los cuales son sólo los proporcionados por las correspondientes redes municipales."

Ciertamente, la C-816, actual GC-100, es una carretera (...).

(...) En el caso ambas administraciones convienen en que la parcela tiene frente a la C-816, y en que es una carretera y ciertamente, existe una CALLE000 cuya numeración llega hasta los números NUM000 o 61, pero no en el frente de la parcela del actor.Es decir, la acción urbanizadora no ha llegado a la parcela, sino que da frente a una carretera y a su vez colinda con suelo urbano; los servicios son los de la parcela colindante, y aún así no ha quedado acreditado la red de saneamiento que el Ayuntamiento en su certificación afirma que "entre los números NUM003 y NUM004 existe aunque no esta en servicio" y a partir del numero NUM005 y al final de las edificaciones industriales existentes la calle dispone de red de saneamiento".

En el caso no existe o no consta acreditada la evacuación de aguas residuales ni que suelo esté insertado en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas líneas perimetrales al servicio de una red de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento que pueda servir al terreno, y que éste, por su situación no esté completamente aislado del entramado urbanístico ya existente. Lo que existe es un entramado urbanístico al que se pretende adosar los terrenos del recurrente, para lo cual se creaba la unidad de actuación y se construía una vía perimetral. Pero la Comunidad Autónoma en su informe vetó esta actuación por entender que el único objetivo de realizar una calle y edificar la parcela que da frente a esta vulneraba el artículo 145 del DL 1/2000que descarta la creación de unidad de actuación innecesarias o inconvenientes, en aquellos casos en que las actividades de ejecución se puedan realizar por medio de obras públicas ordinarias. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 31 de octubre de 2006insiste en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá (así, en sentencias de 1 de junio de 2000 o 14 de diciembre de 2001).

Por último, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia la Sala de instancia analiza la clasificación de los terrenos como suelo rústico de protección agraria, llegando a la conclusión de que tal clasificación es ajustada a derecho por las siguientes razones:

Lo dicho es bastante para la desestimación del recurso dado que el Ayuntamiento al no superar el trámite de control de la Comunidad Autónoma, abandonó su intención de urbanizar la zona plasmada en aquel convenio.

Es cierto como expone el actor que el Ayuntamiento, inicialmente, adoptó una solución frente a las objeciones opuestas por la Comunidad Autónoma consistente en "entender" que los defectos apuntado por la Comunidad Autónoma se limitaban a la ausencia de información pública de la reclasificación de suelo rústico a suelo urbano no consolidado y así lo aprobó el 2 de diciembre de 2002( folio 152 del expediente). Pero, finalmente, y con el fin de obtener la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación optó por eliminar entre otras actuaciones la UA- 37 de la Capellanía de Lozano con lo cual no pudo cumplir y quedaron sin efecto los convenios preparatorios de planeamiento suscritos

En cuanto a la ausencia de elementos en el suelo para conservar su clasificación como SRPA, hemos de señalar que el artículo 55 del TRLOTENC, Decreto 1/2000, dispone que Cuando los terrenos precisen de protección de sus valores económicos, por ser idóneos, al menos potencialmente, para aprovechamientos agrarios, pecuarios, forestales, hidrológicos o extractivos y para el establecimiento de infraestructuras se pueden clasificar como Suelo rústico de protección agraria, para la ordenación del aprovechamiento o del potencial agrícola, ganadero y piscícola

El suelo rústico ha dejado de ser una categoría residual, es precisa una prueba cumplida de que el suelo de que se trate no es susceptible de ser incluido en alguna de las categorías o subcategorías de suelos que, conforme a las previsiones contenidas en el Texto Refundido, el planificador haya preservado del proceso urbanizador. El recurrente pretende el acceso de sus terrenos al proceso urbanizador, como decisión más racional y coherente. Pero para ello es necesario demostrar que los terrenos carecen de alguna de las circunstancias físicas para su inclusión en alguna de las categorías de Suelo Rustico de Protección en las que fueron incluidos, y además, la prueba de que la decisión del planificador de exclusión del proceso urbanizador ha sido ilógica, irracional o desviada.

En este punto, es cierto que la Administración autonómica aunque descartó la posibilidad de clasificarlo como SUNCO si que indicaba que podía considerarse suelo urbanizable; pero esta decisión corresponde a la Administración municipal quien decide su clasificación, considerase que el suelo era susceptibles de transformación, mediante su urbanización, pero respetando las condiciones y los términos del planeamiento.

La potenciabilidad agrícola del terreno justifica su clasificación y categorización. Solo cuando no se acreditase razón alguna para la inclusión del suelo como Rustico, podrá ser clasificado como urbanizable, esto es, como suelo que no está excluido del proceso urbanizador pero no ha llegado a reunir las condiciones exigidas para ser considerado suelo urbano. O en otras palabras, como suelo llamado a transformarse en urbano en los términos establecidos por el planeamiento, lo que, como antes dijimos, otorga una cierta discrecionalidad en la determinación por el planificador de esta clase de suelos en función de su previsión de criterios de crecimiento de la ciudad. Por tanto no puede extraerse la conclusión de que cualquier terreno contiguo a un terreno urbano, sea por esta razón urbanizable.

En este punto no se ha justificado que sea irrazonable la clasificación otorgada por la Administración como suelo "suelo rústico de protección agraria" de forma que la inclusión en alguna de las categorías de suelo rústico no depende, únicamente, del posible valor agrícola del suelo sino de otras circunstancias que puedan llevar al planificador a optar por su preservación del proceso urbanizador, entre ellas, la de ser merecedores de protección para el mantenimiento de sus características por razón de valores de carácter natural, paisajístico, cultural, científico, histórico, arqueológico o, en general, ambiental.-No apreciamos la arbitrariedad dado que de la lectura del expediente se desprende que ciertamente el Ayuntamiento para lograr la aprobación del Plan tuvo que replantearse varias de las previsiones iniciales de crecimiento urbanístico, y entre ellas sacrificó la UA 37, favoreciendo evidentemente otras urbanizaciones o reordenando las previsiones iniciales. En este punto el recurso no puede prosperara porque no se ha probado la ilegalidad de la actuación municipal, ni que renunciase a este convenio favoreciendo otros desarrollos menos previsibles, más imprevistos o incluso de peor derecho que el recurrente, como prueba, en su caso, de la arbitrariedad.

Por todo ello, ya lo hemos visto, el recurso contencioso-administrativo es íntegramente desestimado.

La representación de D. Carlos Manuel preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2008 en el que se formulan seis motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y otros cinco por el cauce del artículo 88.1 .d/. El enunciado de estos motivos es el siguiente:

A/ En el motivo formulado por la vía del artículo 88.1 .c/ se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia -se citan como vulnerados los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - por falta de claridad, ambigüedad, contradicciones e imprecisiones en algunos de los razonamientos de la sentencia, constituyendo un verdadero defecto de motivación que ocasiona indefensión, vulnerando con ello el artículo 24 de la Constitución. Señala el recurrente, en síntesis, que la sentencia incurre en contradicciones e imprecisiones en lo que se refiere a los servicios cuya existencia debe ser acreditada y si los terrenos debieron quedar o no clasificados como suelo urbano, así como en relación a la clasificación del suelo rústico de protección.

B/ En los cinco motivos formulados al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se aduce, en resumen, lo siguiente:

1. Infracción del artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, y en particular de la doctrina jurisprudencial relativa al requisito acceso rodado en la clasificación reglada del suelo urbano. El recurrente parte del carácter reglado de la potestad de la Administración para clasificar el suelo urbano, y considera que ha quedado acreditado que los terrenos disponían de todos los servicios requeridos por la legislación urbanística, pues sus terrenos lindan y son contiguos los por dos lados con suelos urbanos y cuentan con acceso rodado.

2. Subsidiariamente a lo anterior, infracción del artículo 10 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, relativo a la clasificación de suelo urbanizable. Señala el recurrente que la clasificación del suelo urbanizable es residual, por lo que en caso de que en el planeamiento no se acredite que el mismo ha de ser clasificado como urbano o como no urbanizable, deberá clasificarse como urbanizable.

3. Infracción del artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, relativo a la clasificación de suelo no urbanizable agrícola. Señala el recurrente que corresponde a la Administración justificar que los terrenos reúnen valores merecedores de protección para ser clasificados como suelo rústico de protección agraria.

4. Valoración arbitraria e irrazonable de las pruebas de libre apreciación, contraria a los principios generales del derecho, y que conduce a resultados manifiestamente inverosímiles o absurdos, inaplicación de las reglas de la recta razón, la lógica y de la sana crítica, revisable en casación de conformidad con reiterada jurisprudencia que cita. Según el recurrente la sentencia realiza una valoración arbitraria de la prueba pues la pericial practicada a su instancia vino a acreditar que los terrenos cuentan con las características propias de suelo urbano y no son idóneos para el uso o aprovechamiento agrícola. 5.Vulneración de las reglas de la carga de la prueba y de la prohibición de "non liquet" como fundamento de la carga de la prueba (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En este último motivo el recurrente alega, en síntesis, que corresponde a la Administración justificar la clasificación como suelo rústico de protección agraria.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso de casación y, en consecuencia, case y anule la sentencia recurrida con estimación del recurso contenciosoadministrativo y expresa imposición de las costas a la Administración recurrida.

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 21 de noviembre de 2008 se acordó oír a las partes sobre la posible causa de inadmisión del recurso de casación en relación con el pronunciamiento referido al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ingenio de 16 de febrero de 2004 que dejó sin efecto, revocándolos, los acuerdos de 8 de noviembre de 2001 y 31 de enero de 2002, de ratificación de los convenios urbanísticos suscritos con los propietarios de los terrenos a los que se refiere la presente controversia.

Evacuado el trámite de alegaciones por la parte recurrente, la Sección Primera dictó auto con fecha 5 de marzo de 2009 en el que se acuerda admitir a trámite el recurso de casación únicamente en relación a la impugnación de la resolución de 9 de Septiembre de 2005, de la Dirección General de Urbanismo de la Comunidad Autónoma de Canarias, relativa a la aprobación definitiva y de forma parcial del Plan General del Municipio de Ingenio; así como la remisión de las actuaciones para su sustanciación a esta Sección Quinta.

Recibidas las actuaciones en esta Sección 5ª, mediante providencia de 22 de mayo de 2009 se acordó dar traslado del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida -Comunidad Autónoma de Canarias- a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso.

El Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias presentó escrito con fecha 17 de julio de 2009 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisión del recurso de casación por incumplimiento del artículo 89.2 de la LRJCA . Subsidiariamente, propone la íntegra desestimación del recurso interpuesto, oponiéndose a cada uno de los motivos de casación esgrimidos por la parte recurrente.

Según la Administración autonómica, la sentencia no incurre en defecto de motivación, siendo clara, precisa y congruente con las pretensiones de las partes. Considera, además, que no ha quedado acreditado que los terrenos de la recurrente reúnan los requisitos del artículo 8 de la Ley 6/1998 y que no es cierto que el suelo urbanizable sea una categoría residual, por lo que no cabe afirmar que los terrenos deban clasificarse como suelo urbanizable cuando no reúnan las condiciones de suelo urbano o rústico. En relación a la clasificación del suelo rústico de protección agrícola, la Administración autonómica señala que la sentencia acepta que la potencialidad agrícola del terreno justifica su clasificación y no aprecia irrazonable dicha clasificación, por lo que no se infringe el artículo 9.2 de la Ley 6/98 . La Sala de instancia no realiza una valoración arbitraria de la prueba sino que toma en consideración no sólo la prueba pericial aportada por la actora sino los informes y restantes documentos del expediente administrativo. Para finalizar, considera que no existe vulneración de la doctrina de la carga de la prueba.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 18 de octubre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación nº 3830/08 lo interpone la representación de D. Carlos Manuel contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de 22 de marzo de 2008 (recurso contencioso-administrativo 148/2004 ) en la que se desestima el recurso interpuesto por el Sr. Carlos Manuel contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ingenio de 16 de febrero de 2004 por el que se decidió dejar sin efecto, revocándolos, los acuerdos de ratificación de los convenios urbanísticos adoptados con fecha 8 de noviembre de 2001 y 31 de enero de 2002, suscritos con los propietarios de suelo con la ordenación UA-37 en Capellanía de Lozano; habiéndose ampliado luego dicho recurso contencioso-administrativo -que se tuvo por ampliado en virtud de auto de 9 de enero de 2006- para dirigirlo también contra la resolución de 9 de septiembre de 2005 por la que se hace público el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 29 de noviembre de 2004 de aprobación definitiva y de forma parcial del Plan General del Municipio de Ingenio (Gran Canaria) publicado en el Boletín Oficial de Canarias nº 187 de 22 de septiembre de 2005. Ya hemos dejado reseña, en el antecedente segundo, de las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Asimismo, en el antecedente cuarto hemos visto que, en virtud de lo acordado en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 5 de marzo de 2009, la controversia en casación queda circunscrita a la aprobación definitiva y de forma parcial del Plan General del Municipio de Ingenio, quedando excluidos del debate los acuerdos municipales relativos a los convenios urbanísticos.

Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos, cuyo enunciado ha quedado visto en el antecedente tercero; pero antes habremos de referirnos a la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por la Administración recurrida, a la que nos hemos referido en el antecedente quinto, y que, desde ahora lo anticipamos, habrá de ser rechazada.

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de Canarias plantea la inadmisión del recurso de casación por infracción del artículo 86.2 de la Ley de esta Jurisdicción pues considera que la recurrente no realizó en el escrito de preparación el juicio de relevancia requerido por dicha norma; y que, además, las normas que invoca como infringidas no habían sido tomadas en consideración para fundamentar el fallo.

La causa de inadmisión debe ser rechazada pues de la lectura del escrito de preparación se desprende claramente que el recurrente cita allí los motivos de casación, de entre los previstos en el artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en los que pretende fundamentar su recurso; cita también los preceptos que considera infringidos en cada uno de los motivos de casación; y, en fin, realiza el juicio de relevancia exigido por el artículo 86.2, justificando de qué forma la infracción normativa invocada ha sido, según su criterio, relevante para el fallo de la Sala.

No parece cuestionable que las normas sustantivas en las que se fundamenta el recurso de casación -artículos 8, 9 y 10 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre suelo y ordenación urbana- son normas estatales, además de carácter básico; y de las actuaciones de instancia se desprende que habían sido invocadas en los escritos de demanda y conclusiones (artículos 8 y 9 ) y consideradas por la Sala de instancia, que expresamente se refiere al artículo 8 en el fundamento jurídico segundo y luego en su fundamento jurídico quinto, aunque no menciona específicamente los artículos 9 y 10 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, analiza la clasificación del suelo no urbanizable y urbanizable.

Por tanto, la pretensión de inadmisión del recurso debe ser rechazada; lo que nos lleva a iniciar ya el examen de lo motivos de casación.

Según vimos, en el motivo formulado por la vía del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción el recurrente aduce que la sentencia incurre en contradicciones e imprecisiones en lo que se refiere a los servicios cuya existencia debe ser acreditada y si los terrenos debieron quedar o no clasificados como suelo urbano, así como en relación a la clasificación del suelo rústico de protección. Ello supone la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia -se citan los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - por falta de claridad, ambigüedad, contradicciones e imprecisiones en los razonamientos de la sentencia, afirmando el recurrente que todo ello constituye un defecto de motivación causante de indefensión, con la consiguiente vulneración del artículo 24 de la Constitución.

El motivo no puede ser acogido pues la amplia reseña que antes hemos realizado de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida -véase nuestro antecedente segundo- pone de manifiesto que la Sala de instancia ha delimitado de forma adecuada el objeto del recurso (fundamento primero de la sentencia), exponiendo las razones que llevaron a que los terrenos no fuesen clasificados como suelo urbano, reproduciendo a tal efecto el contenido del informe técnico que consideraba no justificada su clasificación como suelo urbano no consolidado; y analiza a continuación, el resto del material probatorio disponible para determinar si los terrenos objeto de controversia reúnen o no los requisitos legales para tener la consideración de suelo urbano. Y una vez descartado que proceda atribuirles tal clasificación, la Sala de instancia aborda el examen de la clasificación que les asigna el planeamiento, como suelo rústico de protección agraria.

Vemos así que la Sala sentenciadora ha examinado las cuestiones controvertidas y ha motivado su decisión sobre la clasificación de los terrenos en base a la normativa aplicable y jurisprudencia que cita y a tenor de la prueba practicada y documentos obrantes en el expediente. Por tanto, sean o no acertadas las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia -de ello nos ocuparemos seguidamente, al examinar los demás motivos de casación-, es claro que la sentencia está suficientemente motivada y no incurre en ambigüedades ni en contradicciones. Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

Entrando ahora a examinar los motivos que se formulan al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, comenzaremos examinando de forma conjunta los motivos 1/ y 4/, en los que se denuncia la infracción del artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, en relación al carácter reglado del suelo urbano y servicios con los que ha de contar la parcela (motivo primero), así como la valoración arbitraria e irrazonable de la prueba por la Sala de instancia (motivo cuarto), señalando el recurrente que, frente a lo que se concluye en la sentencia, la prueba practicada acredita que los terrenos cuentan con las características propias de suelo urbano y no son idóneos para el uso o aprovechamiento agrícola.

Desde ahora queda señalado que ambos motivos deben ser desestimados.

La Sala de instancia no sólo no desconoce el carácter reglado de la potestad administrativa para la clasificación del suelo urbano, sino que lo destaca expresamente señalando que para que los terrenos puedan ser clasificados como suelo urbano "es preciso que concurran los requisitos previstos legalmente"; y tras valorar la prueba practicada y los documentos del expediente, llega en su fundamento cuarto a la conclusión de que los terrenos no se encuentran insertos en la malla urbana y no cuentan con los requisitos previstos legalmente, con especial referencia al acceso rodado y red de saneamiento.

La valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia no resulta arbitraria ni irrazonable. La Sala fundamenta su decisión valorando conjuntamente el informe técnico del COTMAC (folio 61 del expediente administrativo), en el que se considera injustificada la clasificación inicialmente pretendida como suelo urbano no consolidado; el certificado del Ayuntamiento aportado por la recurrente como documento nº 14 de la demanda, del que se desprende que los terrenos a los que se refiere el presente recurso, situados a partir del número NUM000 de la CALLE000, no disponen de red de saneamiento, tal y como exige la legislación urbanística; y el informe técnico aportado con la demanda, del que la sentencia ofrece una cumplida reseña; exponiendo la Sala de instancia a continuación las razones por las que considera que no consta acreditado el servicio de acceso rodado, el servicio de evacuación de aguas residuales ni la inserción del suelo en la malla urbana, dando mayor valor al informe de la Administración autonómica y al certificado del Ayuntamiento.

Con ese presupuesto fáctico, el análisis jurídico efectuado en la sentencia impugnada sobre la clasificación de la finca litigiosa no contradice lo dispuesto en la normativa de aplicación ni lo declarado en la jurisprudencia acerca de los requisitos necesarios para poder clasificar el suelo como urbano.

Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento - sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 ), que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas -acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción. Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, precepto este último de carácter básico y aplicable al caso.

De acuerdo con esa normativa y jurisprudencia de aplicación al caso, el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la "malla urbana" de la ciudad. Así, en nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 2004 (casación 5823/2000 ) hemos insistido en que este requisito de inserción en la malla o trama urbana de la ciudad exige "que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente". Y la sentencia de 17 de julio de 2007 (casación 7985/2003) añade la trascendencia de (sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003); se trata así -añaden estas sentencias- de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables .

En el caso que nos ocupa caso, y en concordancia con ese criterio jurisprudencial, la sentencia de instancia señala en su fundamento jurídico cuarto que el suelo objeto de controversia no reúne las condiciones necesarias para poder ser clasificado como suelo urbano, pues no cuenta con los servicios municipales necesarios ni se encuentra integrado en la malla urbana; y llega a dicha conclusión después de efectuar una razonable valoración de la prueba practicada, informes y documentos del expediente.

En el motivo 2/ de los formulados por la recurrente al amparo del artículo 88.1 .d) se alega, según vimos, la infracción del artículo 10 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones. La recurrente considera que la clasificación de suelo "residual" es la de suelo urbanizable, por lo que en el caso de que en el planeamiento no se acredite que el mismo ha de ser clasificado como urbano o no urbanizable, deberá clasificarse como urbanizable. El motivo así planteado no puede prosperar.

Ante todo, no podemos compartir la afirmación del recurrente sobre el carácter de tipología residual del suelo urbanizable, en la que habría de incluir cualquier terreno que no sea urbano y en el que no concurran valores que justifiquen su clasificación como suelo no urbanizable de especial protección. Frente al planteamiento del recurrente debemos recordar lo que la jurisprudencia ha venido señalando sobre el significado que debe atribuirse a la modificación que introdujo el Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio, en el artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril y, en estrecha relación con lo anterior, el ámbito de discrecionalidad de que dispone la Administración a la hora de clasificar un terreno como suelo no urbanizable, distinguiendo, a su vez, según se trate de suelo no urbanizable común o de suelo no urbanizable merecedor de alguna protección especial. Así, de nuestra sentencia de 11 de mayo de 2007 (casación 7007/03 ) extraemos los siguientes párrafos:

cuando definía qué terrenos (además de los previstos en el número 1 del mismo artículo) debían tener la condición de suelo no urbanizable:

(1) Según su redacción originaria, vigente desde el 5 de mayo de 1998 al 24 de junio de 2000, debían tenerla los terrenos "que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para un desarrollo urbano".

(2) Según la introducida por el repetido Real Decreto-Ley 4/2000, redacción vigente desde el 25 de junio de 2000 al 21 de mayo de 2003, debían tenerla los terrenos "que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales". Y

(3) Según la introducida por la Ley 10/2003, de 20 de mayo, redacción cuya vigencia comenzó el 22 de mayo de 2003, debían tenerla los terrenos "que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística".

Pues bien, abordando ya la cuestión que nos ocupa, son varias las razones que nos conducen a entender que la supresión del inciso "así como aquellos otros que considere inadecuados para un desarrollo urbano", efectuada por aquel Real Decreto-Ley (convalidado por acuerdo del Congreso de los Diputados de 29 de junio de 2000 ), no debe ser interpretada en el sentido que aparenta de desapoderar al planeamiento general para tomar en consideración esa inadecuación a los efectos de la clasificación de un suelo como no urbanizable, ni en el sentido de que la legislación básica estatal y, en su caso, las condiciones básicas del ejercicio de los derechos, se opusieran en aquel espacio de tiempo que medió desde el 25 de junio de 2000 al 21 de mayo de 2003 a que dicho planeamiento pudiera, justificadamente, incluir en esa clase a los terrenos que considerara inadecuados para un desarrollo urbano. Sin perjuicio de otras y centrándonos en las que nos parecen más esclarecedoras, tales razones son las siguientes:

1. La doctrina constitucional que interpreta con qué alcance e intensidad pueden incidir los títulos competenciales del Estado sobre la competencia exclusiva atribuida a las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo; que puede verse, en lo esencial, aunque no sólo, en los fundamentos jurídicos 5 a 12 de la conocida STC número 61/1997, de 20 de marzo, a los que nos remitimos (...). B) La doctrina constitucional específica y singularmente surgida al enjuiciar la constitucionalidad del artículo 9 de la Ley 6/1998, que cabe ver en la STC número 164/2001, de 11 de julio, especialmente en su fundamento jurídico 14 (...). Y

3. El preámbulo del Real Decreto-Ley 4/2000 no contiene una referencia clara a la razón de ser por la que suprimió aquel inciso.(...). Esta reflexión nos lleva a enlazar con el proceso parlamentario de elaboración de la Ley 6/1998, pues el artículo 9.2, en el Proyecto de Ley aprobado por el Gobierno y remitido a las Cortes Generales, se refería a que el planeamiento general podía clasificar como suelo no urbanizable aquellos otros terrenos que considere justificadamente inadecuados para un desarrollo urbano racional. Desaparecidas esas dos exigencias que acabamos de subrayar en el texto finalmente aprobado del artículo 9.2 de la Ley 6/1998, con la consecuente apariencia de que el margen de discrecionalidad del planificador podía entenderse ampliado, surge, al combinar todo lo que hasta ahora llevamos razonado, incluida la pervivencia tras el Real Decreto-Ley de aquella expresión del párrafo primero del número 2 de la exposición de motivos de la Ley 6/1998, la idea de que la supresión del inciso no obedeció tanto a la exclusión del criterio de la inadecuación para un desarrollo urbano, sino, más bien, a la de poner freno a esa aparente ampliación del margen de discrecionalidad. Entendemos que este es el espíritu y finalidad de la repetida supresión y, por ende, el elemento fundamental a la hora de interpretar su significado jurídico. Y entendemos que ello se ve confirmado al estudiar la Ley 10/2003 (que, no se olvide, es el producto normativo que surge por la vía del artículo

86.3 de la Constitución, esto es, la Ley que, tras la convalidación del Real Decreto-Ley 4/2000, resultó de tramitar éste como proyecto de ley), pues en su exposición de motivos se expresa que en la misma dirección de incrementar la oferta del suelo, trasladando este efecto positivo al precio final de los bienes inmobiliarios, se orienta la mayor objetivización de la clasificación del suelo no urbanizable, y en la redacción que finalmente da al artículo 9.2 exige que el criterio clasificador de la inadecuación para el desarrollo urbano se sustente o lo sea, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística....

Esta misma interpretación ha sido mantenida en sentencias posteriores, entre otras las de 21 de julio de 2008 (casación 5380/04 ), 1 de junio de 2009 (casación 895/05 ), 25 de marzo de 2010 (casación 5635/06 ), 2 de noviembre de 2009 (casación 3946/05 ) y 22 de marzo de 2011 (casación 5516/07 ). Por tanto, es ya consolidada la jurisprudencia que declara que el artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril -incluso en el período en el que estuvo suprimido de dicho precepto el inciso "... así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano" - otorga a la Administración autora del planeamiento un margen de discrecionalidad para clasificar el terreno como suelo no urbanizable a fin de excluirlo del proceso urbanizador.

Y esta conclusión queda ahora más reforzada, si cabe, desde el momento que el artículo 1 del Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio, que modificó la redacción del artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, ha sido declarado inconstitucional por reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de septiembre de 2011 (recurso de inconstitucionalidad nº 5023/2000 ).

Por ello, aunque en los terrenos litigiosos no concurrieran especiales valores que impusieran su protección, no por ello debería seguirse de forma indefectible su clasificación como suelo urbanizable, pues, como decimos, la Administración sigue gozando de un margen de discrecionalidad para excluir del proceso de urbanización terrenos en función del modelo territorial previsto. Así se deriva también de los preceptos de la legislación autonómica aplicables al caso (artículos 52, 54 y 55 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del territorio de Canarias aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo ). Ello, claro es, sin perjuicio de que el ejercicio que haga la Administración de ese margen de discrecionalidad queda siempre sujeto al control jurisdiccional.

Quedan por examinar, y los abordaremos de manera conjunta, los motivos 3/ y 5/ de los formulados por la recurrente al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

En tales apartados del escrito de interposición se alega la infracción del artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, relativo a la clasificación de suelo no urbanizable de especial protección, señalando el recurrente que corresponde a la Administración justificar que los terrenos reúnen valores que justifiquen su clasificación como suelo rústico de protección agraria (motivo 3/); y la vulneración de las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la sentencia reprocha al recurrente no haber acreditado algo que en realidad corresponde a la Administración justificar (motivo 5/).

Ambos motivos de casación, que, como vemos, está estrechamente relacionados, debe ser acogidos. Y ello por las razones que pasamos a exponer. El Plan General de Ordenación Urbana del Municipio de Ingenio clasificó los terrenos del recurrente como suelo rústico de protección agraria. De acuerdo con lo dispuesto concordadamente en la legislación estatal de carácter básico y en la legislación urbanística de Canarias -artículos 9.2.de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y 55.b.1 ) del Decreto Legislativo autonómico 1/2000, de 8 de mayo - se trata de una categoría referida a terrenos que han de contar con unos valores intrínsecos, en este caso un valor agrícola, aunque sea potencialmente, y que el planeamiento general considere necesario preservar.

Ya en su escrito de demanda el ahora recurrente en casación adujo la falta de motivación de la clasificación como suelo rústico de protección agraria otorgada a los terrenos y ponía de manifiesto que en el expediente administrativo no constaba documento alguno justificativo de la inclusión del terreno en dicha categoría.

La Administración autonómica no aportó prueba alguna al respecto y se limitó a señalar que "...la discusión sobre la categorización se limita a discrepar de que el suelo mantenga o contenga, aunque sea potencialmente, valores agrícolas, lo que, simplemente se rechaza por la parte actora sin probar que tales suelos carecen de los valores afirmados por la Administración al categorizar el suelo..." (fundamento jurídico quinto del escrito de contestación a la demanda).

La sentencia recurrida considera que correspondía a la recurrente acreditar la ausencia de valores agrícolas, lo que sería correcto si constase en las actuaciones motivación o justificación del planificador (pues en tal caso correspondería al impugnante desvirtuar tal justificación); pero en el caso presente la Administración no ha ofrecido justificación alguna.

Para comprender el alcance de nuestro razonamiento conviene citar algunos antecedentes. Así, de la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2011 (casación 3788/07 ) extraemos los siguientes párrafos:

artículo 9.1ª de la Ley 6/1998, esto es, los que están sujetos a algún régimen de protección especial. En el esquema de la normativa estatal básica, interpretada por la jurisprudencia en los términos que acabamos de exponer, no hay duda de que la clasificación del terreno como suelo urbanizable tiene carácter reglado cuando concurran las circunstancias a que se refiere el artículo

9.1ª de la Ley 6/1998 (es decir, cuando se trate de terrenos "que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público"). Sin embargo, como señala la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2010 (casación 5335/06 ), aun no concurriendo esa sujeción formal a un régimen de especial protección, también es procedente la consideración de los terrenos como suelo no urbanizable cuando tal clasificación sea necesaria para salvaguardar aquellos valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales a los que alude el artículo

9.1 (artículo 9.2ª de la Ley 6/1998, primer inciso). En este segundo caso la consideración de suelo no urbanizable no será una consecuencia directa y automática derivada del hecho de estar sujeto el terreno a algún régimen especial de protección -supuesto del artículo 9.1ª - sino que requerirá una ponderación de los valores y circunstancias concurrentes, lo que inevitablemente comporta un cierto margen de apreciación; pero la clasificación como suelo no urbanizable no es aquí discrecional sino reglada, de modo que, si se constata que concurren tales valores, será preceptivo asignar al terreno tal clasificación....

Pero claro, la concurrencia de los valores merecedores de protección ha de quedar debidamente explicada y justificada en el instrumento de planeamiento. Así, con relación a esta exigencia de motivación para la clasificación del suelo no urbanizable de especial protección, la sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2009 (casación 3946/2005 ) señala en su fundamento jurídico tercero:

la posibilidad de clasificar unos terrenos como suelo no urbanizable de protección de infraestructuras no queda reducida a los supuestos en que concurran unas circunstancias tasadas, pues no cabe negar a la Administración un cierto margen de apreciación para determinar en qué casos procede sustraer los terrenos del desarrollo urbanístico en aras de aquella finalidad de protección.

Es claro que la clasificación como suelo no urbanizable de protección de infraestructuras estará justificada si se trata de terrenos comprendidos en el ámbito de las líneas de protección o de servidumbre definidas en la legislación de carreteras, o si concurre un accidente geográfico que los haga asimilables a los comprendidos en ese ámbito delimitado por la legislación sectorial; pero, aparte de esos concretos supuestos, no debe excluirse que la Administración, en el ejercicio de sus facultades de planeamiento, pueda atribuir esa clasificación a otros terrenos que por circunstancias o razones distintas también considere no idóneos para el

desarrollo urbanístico. Pero, claro es, esa decisión de los autores del planeamiento ha de quedar debidamente

explicada y justificada.

En otras ocasiones, en las que también se suscitaba ante esta Sala una controversia sobre clasificación de suelo no urbanizable de especial protección, hemos llegado a la conclusión de que la parte recurrente no había acreditado la ausencia de valores merecedores de protección; pero en aquellos casos sucedía que, frente a esa falta de acreditación por los recurrentes, obraban en las actuaciones toda una serie de datos y elementos de prueba que justificaban la decisión de la Administración -pueden verse en este sentido las sentencias de esta Sala de 16 de diciembre de 2010 (recursos de casación 5517/2007 y 2360/2008 )-. Muy distinto es el caso que ahora nos ocupa, donde la Administración no ha ofrecido justificación alguna de los valores que considera concurrentes en los terrenos para dispensarles una especial protección, justificación que no consta en la documentación del Plan y que tampoco fue aducida en el curso del proceso ni ahora en casación. Es por ello que la sentencia recurrida no menciona un solo dato justificativo de tales valores -de los que, insistimos, no hay constancia ni indicación siquiera en las actuaciones-, limitándose la Sala de instancia a señalar que "...es necesario demostrar [por el demandante] que los terrenos carecen de alguna de las circunstancias físicas para su inclusión en alguna de las categorías de Suelo Rustico de Protección en las que fueron incluidos"; y que "...no se ha justificado [de nuevo, por el demandante] que sea irrazonable la clasificación otorgada por la Administración como suelo rústico de protección agraria".

Vemos así que los razonamientos de la Sala de instancia contradicen la jurisprudencia antes reseñada, pues la sentencia recurrida exime enteramente a la Administración del deber de justificar la especial protección asignada al terreno, y, más bien al contrario, hace recaer sobre el interesado disconforme la carga de acreditar que tales valores -que la Administración ni si quiera ha señalado- no existen. Se advierte así no solo una indebida inversión de la carga de la prueba sino una verdadera exigencia de probatio diabolica.

Por tanto, con acogimiento de los motivos de casación 3/ y 5/, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación.

Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada y anulada, procede que entremos a resolver la controversia en los términos en que viene planteado el debate (artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción).

Pues bien, las misma razones que hemos expuesto en los fundamentos cuarto y quinto de esta sentencia, para justificar la desestimación de los motivos de casación que allí se examinan, son las que nos llevan a concluir que el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado en lo que se refiere a las pretensiones del recurrente de que los terrenos sean clasificados como suelo urbano, o subsidiariamente, como suelo urbanizable. Y, al mismo tiempo, las razones que hemos expuesto en el fundamento sexto, para fundamentar la estimación de los motivos de casación 3/ y 5/, nos llevan a concluir que el recurso contenciosoadministrativo debe ser estimado en cuanto a la determinación del planeamiento que asigna a los terrenos del recurrente la clasificación de suelo no urbanizable de protección agraria, que se declara nula.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer las costas del proceso de instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.