STS, 20 de Abril de 2012

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha seguido el recurso contencioso administrativo deducido por la parte ahora recurrida contra la Resolución de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda, de 30 de diciembre de 2004, que aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de San Cibrao das Viñas.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Galicia dictó Sentencia, con fecha 30 de abril de 2008 , cuyo fallo es el siguiente:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Matilde contra la resolución de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de 30 de diciembre de 2004, por la que se da aprobación definitiva al Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de San Cibrao das Viñas. Sin hacer especial condena en costas

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Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación, por la representación de Dña. Matilde , solicitando en el suplico de su escrito las diferentes clasificaciones y usos del suelo según la concreta zona en que se ubican las parcelas propiedad de la recurrente, estableciendo las condiciones de uso y edificaciones que relaciona, sobre edificabilidad bruta, tipología, número de viviendas, uso característico y usos permitidos, además de formular una pretensión subsidiaria.

Admitido el recurso, mediante providencia de 23 de octubre de 2008, se sustanció por sus trámites legales.

Las partes recurridas han presentado los correspondientes escritos de oposición solicitando que se declare que no ha lugar al recurso de casación, con imposición de costas.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 18 de abril de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda, de 30 de diciembre de 2004, que aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de San Cibrao das Viñas.

La recurrente es propietaria de cinco fincas identificadas con los números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 . Las cuatro primeras, ubicadas en el sector SUR T-2 del área de reparto AR-29, han sido clasificadas como suelo urbanizable, de uso terciario. Y la última, la finca nº NUM004 ha sido clasificada como suelo rústico de protección paisajística.

La recurrente considera que el sector SUR T-2 ha de dividirse en dos zonas, norte y sur, la primera para uso residencial y en la segunda mantener el uso terciario. Y respecto de la finca nº NUM004 considera que debió ser clasificada como suelo rústico común, sin la especial protección paisajística.

La sentencia que se recurre considera, en el fundamento tercero, respecto de la cuatro primeras parcelas, que <<la diferenciación o división de dos zonas del sector SUR-T2 pretendida por la recurrente se fundamenta en que se trata de un sector no homogéneo y en apoyo de su pretensión nos remite a la documentación aportada con el escrito de demanda (planimetría, fotografías e informe pericial emitido a su instancia), que en contra de lo que sostiene ni permitan a la Sala apreciar esa realidad física y topográfica distinta de las dos pretendidas zonas, ni mucho menos lo que denomina "vocación claramente residencial de la zona norte". Interpreta mal el perito de la recurrente, de manera interesada, la voluntad expresada en la memoria de que no se mezclen los usos industriales y terciarios con los residenciales, sin reparar que en un lugar tiene que finalizar el uso residencial y en que por encontrarnos en un ámbito en el que predomina la discrecionalidad sólo una prueba cumplida y categórica de desviaciones permitirían acoger el recurso en el extremo que nos ocupa. Y nada se nos ofrece al respecto que permita apreciar carencia de objetividad o falta de racionalidad en el tratamiento clasificatorio y calificatorio dado a la zona, en perfecta armonía con la memoria que justifica con detalle la razón por la que a los suelos urbanizables en colindancia con la N-525 se les asigna un uso predominante terciario: carencia de este uso en el municipio y el deseo de que el vial sirva de escaparate de la vocación industrial y comercial del municipio. (...) Si algo permite observar las fotografías con las garantías exigibles es que ningún elemento diferenciador de los expresados por la actora tiene la entidad suficiente para acoger su pretensión. Ni los servicios urbanísticos, por cierto no definidos con la rigurosidad que debe demandarse, en cuanto no sólo son necesarios para el uso residencial sino también para el terciario; ni las fotografías que realmente revelan homogeneidad del suelo; ni por supuesto la orografía, la pendiente existente de la propiedad de la actora con relación al núcleo urbano, permiten acoger la pretensión de la actora>> . Y, en el fundamento cuarto, respecto de la parcela NUM004 , señala que <<la impugnación de la actora se sustenta en meras apreciaciones subjetivas y en una interpretación errónea del alcance del artículo de mención. no se limita esta clase de suelo a terrenos colindantes con carreteras y demás vías públicas, sino también a terrenos exteriores a los núcleos rurales y al suelo urbano, y es suficiente observar las fotografías adjuntadas al informe del perito aportado con la demanda con relación al extremo que examinamos para en modo alguno poder discutir desde la perspectiva del derecho, la única que nos corresponde, la clasificación cuestionada>> .

El escrito de interposición del recurso sigue una singular sistemática al alegar dos motivos y subdividir el primer motivo de casación en función de las fincas a que se refieren, en los términos siguientes.

Así, respecto de las cuatro fincas nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 alega tres submotivos, como se denominan por la propia recurrente, alegando, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , la falta de motivación de la sentencia con infracción de los artículos 120.3 y 24.1 de la CE (primero); al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , la lesión de los artículos 60.4 de la LJCA , 317 , 319 y 348 de la LEC , 24 y 9.3 de la CE y de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho (segundo); y al amparo también del artículo 88.1.d) de la LJCA , de los artículos 9.3 , 103 y 106 de la CE y de la jurisprudencia el Tribunal Supremo sobre el control de las potestades discrecionales (tercero).

En relación con la finca nº NUM004 alega tres submotivos, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA el primero y del artículo 88.1.d) de la LJCA los demás. Se aduce la falta de motivación de la sentencia con infracción de los artículos 120.3 y 24.1 de la CE (primero), la vulneración de los artículos 60.4 de la LJCA , 317 , 319 y 348 de la LEC , 24 y 9.3 de la CE y de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho (segundo), y la lesión de los artículos 9.3 , 103 y 106 de la CE y de la jurisprudencia el Tribunal Supremo sobre el control de las potestades discrecionales (tercero).

Se aduce también, como hemos anunciado, un segundo motivo en el que, por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA , se aduce la lesión de los artículos 5 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , 33 y 67 de la LJCA y 218 de la LEC , porque la sentencia es "incongruente por modo omisivo al no decidir sobre todas las cuestiones planteadas en el pleito ".

Por su parte, las recurridas consideran que lo que se pretende en esta casación es que el Tribunal Supremo revise la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, que corrija la interpretación de las normas propias de la Comunidad Autónoma que ha realizado la sentencia recurrida, haciendo al efecto una invocación instrumental de normas estatales.

Merecen examen preferente los dos submotivos primeros alegados, ambos, dentro del motivo primero, por el cauce procesal del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , atendidas las consecuencias jurídicas que se anudan a su estimación, ex artículo 95.2.c) y d) de la LJCA .

La desestimación de tales motivos se impone si tenemos en cuenta que el desarrollo de los mismos, tras recoger lo que señalan los fundamentos tercero y cuarto de la sentencia respecto de las diferentes fincas, expresa un disentimiento respecto de las razones de fondo sobre las que la sentencia recurrida sustenta su conclusión desestimatoria.

Así es, la lectura de la sentencia revela que en la misma se expresan las razones de orden jurídico por las que el recurso ha de ser desestimado. Se considera que no se ha evidenciado el carácter irracional del ejercicio de la potestad urbanística a la hora de fijar los límites del uso industrial y terciario del suelo urbanizable respecto de las fincas NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 . Del mismo modo que tampoco se ha acreditado que no concurran los valores que han determinado la clasificación de suelo rústico de especial protección, respecto de la finca NUM004 .

Es más, tales razones son combatidas por la recurrente en casación, de modo que ha comprendido perfectamente los razonamientos sobre los que se sustenta tal decisión judicial, y lo que sucede es que no comparte tales razones, lo que es una cuestión bien distinta al defecto de motivación que se alega y, desde luego, no guarda relación con la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la CE , ni con la lesión a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24.1 de la CE .

Resulta ajeno al déficit de motivación, por tanto, que se critiquen y discutan las razones de fondo sobre las que se funda la desestimación del recurso, pues tal derivación del discurso casacional pone de manifiesto que lo que se reprocha a la sentencia no son sus omisiones y carencias, es decir, su falta de motivación, sino sus fundamentos y razones. En definitiva, la sentencia ha permitido a los destinatarios conocer y comprender su contenido para su eventual impugnación y comprobar que el razonamiento --o la decisión sin más-- no es arbitraria, caprichosa o irrazonable.

La arbitrariedad en la apreciación de la prueba que constituye el epicentro de los dos submotivos segundos del primer motivo tampoco puede tener favorable acogida, por lo que no podemos entender infringidos los artículos 60.4 de la LJCA , 317 , 319 y 348 de la LEC , 24 y 9.3 de la CE sobre los que se sustenta tal alegación.

Sabido es que no es posible que este Tribunal de Casación realice una nueva valoración de la prueba, corrigiendo la apreciación probatoria realizada por la Sala de instancia. Conviene recordar que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de las normas o de la jurisprudencia sobre el valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o cuando se trate de una valoración ilógica o arbitraria o haya conducido a resultados inverosímiles. Salvedades que no concurren en este caso, pues en el desarrollo del motivo no se pone de manifiesto que concurran los presupuestos, previstos en el artículo 319 LEC , tendentes a demostrar una infracción de las normas reguladoras de la prueba tasada, sino que se limita a partir de un nuevo enjuiciamiento global sobre toda la prueba practicada en la instancia que minuciosamente se relaciona al inicio del motivo.

Y decimos esto a pesar de los relevantes esfuerzos argumentales desplegados de la recurrente para sortear la doctrina de esta Sala sobre los límites de nuestro enjuiciamiento en casación, cuando lo que se expresa, en realidad, es una discrepancia general sobre la apreciación probatoria de la Sala, pretendiendo su sustitución por otra acorde con lo pretendido por la recurrente, esto es, que se modifique la calificación de las cuatro fincas NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 para declarar que en la división hipotética que propone la recurrente, la parte norte tenga una calificación de uso residencial. Y respecto de la finca NUM004 que carece de relevancia paisajística

Tal sustitución en dicha valoración no puede prosperar en casación precisamente, insistimos, porque ni se ha vulnerado el valor tasado de determinadas pruebas, ni la apreciación ha sido arbitraria o ilógica, y sin que, por lo demás, se haya hecho uso de la previsión contenida en el artículo 88.3 de la LJCA . De modo que la discrepancia que se expresa, en definitiva, no pasa de una reconsideración global sobre la apreciación de la prueba del Tribunal "a quo".

Los dos submotivos terceros merecen un examen conjunto, pues abordan la misma cuestión sobre los límites de la discrecionalidad. Dicho de otro modo, lo que se suscita en estos motivos es si la Sala de instancia ha tenido, o no, en cuenta los contornos en los que se ha de mover la decisión discrecional del planificador urbanístico para realizar o alterar las determinaciones del plan.

El alegato esgrimido sobre la discrecionalidad y, más específicamente, sobre el ejercicio del "ius variandi ", no resulta aplicable respecto de la finca nº NUM004 que, recordemos, fue clasificada como suelo rústico de especial protección paisajística.

Así es, bastaría para desestimar el submotivo tercero, relativo a la citada finca nº NUM004 , con señalar que no resulta de aplicación la doctrina del " ius variandi" cuando lo que se discute es si el suelo tiene el carácter de no urbanizable o rústico de especial protección por contraposición al suelo no urbanizable o rústico común, porque el suelo rústico de especial protección tiene un carácter reglado y no discrecional.

Conviene recordar que la finca citada, cuya clasificación en el plan general se cuestionó en la instancia, fue clasificada como suelo rústico, o no urbanizable, de especial protección paisajística, y la recurrente considera que ha de ser clasificada como suelo no urbanizable o rústico común, porque se han infringido los límites del planificador.

Pues bien, esta alteración en la clasificación de los terrenos no se encuentra amparada por la genérica potestad discrecional reconocida al planificador para modificar o variar la clasificación anterior --ius variandi--. De manera que en este punto se parte de una premisa inexacta como es considerar que la clasificación del suelo como no urbanizable de especial protección es discrecional, cuando no es así. En este caso, la Administración, por tanto, no elige entre varias opciones igualmente válidas, sino que cuando concurren las características a las que la ley anuda tal protección se impone dicha clasificación urbanística.

Esta clasificación como suelo no urbanizable de especial protección viene establecida, en el artículo 9.1 ª y 2ª de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones aplicable al caso y viene reservada para aquellos terrenos en los que concurren una serie de valores a proteger tales como el paisajístico cuestionado, entre otros. Recordemos que el indicado precepto tiene el carácter de norma básica, ex disposición final única de la Ley 6/1998 citada.

Al respecto venimos declarando que « el planificador al tiempo de clasificar el suelo, por tanto, no se encuentra ante el dilema de clasificar la zona como suelo no urbanizable protegido o suelo urbanizable ordinario o común, sino que no existe elección alguna porque si concurren los valores paisajísticos forzosamente ha de clasificarse el suelo afectado como no urbanizable de especial protección, como sucedió con el ahora examinado » ( Sentencia de 3 de julio de 2009 dictada en el recurso de casación nº 909/2005 ). En este sentido, esta Sala ha declarado que las normas jurídicas que regulan esa clase de suelo no pueden interpretarse «en el sentido de que el planificador disponga de una opción entre dos decisiones igualmente justas cuando se enfrenta a esa cuestión de clasificar un suelo, o no, como no urbanizable protegido, sino en el sentido de que tal clasificación es obligada, reglada, tanto si el suelo de que se trata está incluido en el ámbito de aplicación de normas o legislación específica que lo sometan a un régimen de protección incompatible con su transformación urbanística, como si, pese a no estarlo, concurren en él, y con el grado de intensidad requerido, los valores a los que sucesivamente se han ido refiriendo aquellos artículos» ( Sentencia de 27 de febrero de 2007 recaída en el recurso de casación nº 3865/2003 en la que aparece subrayado el texto que hemos transcrito).

Acorde con la naturaleza expuesta, no podemos entender, por tanto, lesionada la discrecionalidad del planificador urbanístico porque la Sala de instancia haya concluido, en el fundamento cuarto de la sentencia, y a tenor de la fotografías obrantes en las actuaciones, que no podía prosperar el recurso respecto de la citada finca.

Por lo demás, el motivo subtercero relativo a las otras cuatro fincas no puede tener favorable acogida porque aunque efectivamente la decisión sobre la calificación del suelo urbanizable es discrecional, sin embargo no se ha demostrado que se hayan vulnerado los contornos en los que ha de moverse tal decisión del planificador.

La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan. Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes y versátiles del interés público.

Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del " ius variandi ", no obstante, no está exenta de límites. Así, las fronteras dentro de las cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el supuesto más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación, sujeción a los principios generales del derecho y no incurrir en desviación de poder, además de la prohibición de arbitrariedad. En todo caso, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE .

Acorde con tales límites, lo que sucede, en este caso, es que la recurrente, aunque conoce, efectivamente, estas fórmulas de control de la discrecionalidad, sin embargo, cuando se trata de su proyección sobre el caso concreto, su discurso argumental se torna en una clara sustitución al planificador en la caracterización de sus fincas, en el establecimiento de zonas y en la atribución de usos. En concreto, se prescinde, o se reinterpretan, los presupuestos sobre los que se asienta la memoria del plan, se idean dos zonas hipotéticas, norte y sur, para dividir sus fincas, con la finalidad de alterar la calificación del suelo en una de ellas, la norte, para que tenga un uso residencial. Respecto de esta decisión sobre los usos del suelo, esencialmente discrecional en los términos antes vistos, no se justifica ni acredita, a tenor de la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, que la determinación urbanística haya sido arbitraria o irracional, que no haya tenido en cuenta los hechos determinantes, que haya incurrido en desviación de poder, o que, en definitiva, no responda a razones de interés general.

El motivo segundo que recordemos aduce, por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA , la lesión de los artículos 5 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , 33 y 67 de la LJCA y 218 de la LEC , porque la sentencia es "incongruente por modo omisivo al no decidir sobre todas las cuestiones planteadas en el pleito ", tampoco puede ser estimado.

La propia formulación del motivo pone de manifiesto una falta de correspondencia entre el cauce procesal utilizado -- artículo 88.1.d) de la LJCA --y el vicio que se imputa a la sentencia recurrida --la incongruencia--, que es un vicio de las normas reguladoras de la sentencia que forzosamente ha de canalizarse por el apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA . De manera que esta razón ya es suficiente para desestimar el motivo.

Pero es que, además, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia al concluir el párrafo primero se responde a la pretensión subsidiaria ejercitada sobre la que pivota su alegato de incongruencia. Pretensión que efectivamente se ejercitaba en el suplico de la demanda que, por cierto, tenía dos páginas de extensión y en el que se entrecruzaban pedimentos con razones. En definitiva, la lectura de la sentencia no deja dudas sobre la desestimación de todas las pretensiones esgrimidas en la demanda.

Por lo demás, la referencia a la infracción sobre el principio de reparto equitativo de beneficios y cargas es una cuestión nueva que como tal no puede servir de fundamento al recurso, ya que la casación, por su propia naturaleza, fundamento y significado, únicamente puede sustentarse sobre infracciones de normas alegadas oportunamente o consideradas por la sentencia impugnada, esto es, esgrimiendo motivos relativos a las infracciones que se atribuyen a la sentencia impugnada, ya sea por infracción de normas o jurisprudencia ( apartado d/ del artículo 88.1. de la LJCA ), o bien por los vicios de las normas reguladoras de la sentencia (apartado c/ del citado artículo 88.1). De modo que mal puede reprocharse a la sentencia la infracción de unas normas que no han sido aplicadas y que tampoco fueron oportunamente invocadas en la sentencia

En consecuencia, procede desestimar los motivos y submotivos alegados y declarar, por tanto, que no ha lugar al recurso de casación, en ninguna de las numerosas pretensiones esgrimidas.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios del Letrado del Ayuntamiento recurrido no podrá rebasar la cantidad de 2.500 euros y el de la Junta de Galicia no podrá rebasar 1.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.