ATS 1414/2011, 22 de Septiembre de 2011

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (sección séptima), se ha dictado sentencia de 6

de abril de 2011, en los autos del Rollo de Sala 1168/2010, dimanante del sumario 2/10, procedente del Juzgado de Instrucción número diez de Sevilla, por la que se condena a Ezequias, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 138 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y de una indemnización a Claudio . de 25.079, con los intereses legales correspondientes.

Contra la sentencia anteriormente citada, D. Ezequias, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales. Gumersindo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 148.1º del mismo texto legal; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de arrebato del artículo 21.3º del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.1º del Código Penal ; y como quinto motivo, al amparo del artículo

5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Durante la tramitación del recurso, se le dio traslado del escrito de la parte recurrente a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de oposición, solicitando la inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Carlos Granados Perez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 148.1º del mismo texto legal.

1. El recurrente estima indebidamente apreciado el ánimo de matar o ánimus necandi. Alega que el acusado no le es achacable la intención de matar ni siquiera a título de dolo eventual.

   El recurrente analiza los juicios de inferencia por los que la Sala ha estimado concurrente el ánimus necandi, y señala, en particular, que no hubo ningún hecho previo que desvelase la intención del acusado, pues no conocía a la víctima, antes de los hechos; que fue la actuación previa del perjudicado el detonante de la agresión; que sólo propinó un golpe con un arma cuyas dimensiones se desconocen y que el propio acusado definió como un pequeño cuchillo de pelar patatas; y que el acusado no prosiguió en su ataque, pese a poder hacerlo, lo que demuestra que no tenía intención de acabar con la vida de la víctima.

2. Esta Sala II tiene afirmado que desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por existir animus necandi o voluntad de matar.

   Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

   Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes:

   1. La dirección, el número y la violencia de los golpes; b) Las condiciones de espacio y tiempo; c) Las circunstancias conexas con la acción;

   4. Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) Las relaciones entre el autor y la víctima; y, f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma exemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o numerus clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención ( STS de 13 de Febrero del 2.002 ).

3. La Sala a quo estimó concurrente el ánimus necandi tomando en consideración: - en primer lugar, las expresiones proferidas por Ezequias contra Claudio, amenazándole con darle muerte de manera insistente y pese a que el perjudicado le había pedido perdón y había vuelto a colocar los tapacubos en su lugar; - en segundo lugar las características del arma utilizada que según las declaraciones de la testigo, debía medir aproximadamente de diez a doce centímetros. La testigo había visto al acusado pasar con la navaja frente a ella. La Sala, además, en atención a las características de las lesiones sufridas por Claudio, y sobre todo, su capacidad de penetración, dio por probado que se trataba de una navaja de notables dimensiones. En tercer lugar, el acusado, ciertamente, propino una única cuchillada, pero la dirigió a la zona del abdomen donde se alojan órganos vitales cuya lesión, según el general conocimiento del común de las gentes, tiene virtualidad para producir la muerte de la víctima.

   Los indicios citados, valorados en su conjunto, delatan un propósito asumido de causar la muerte de Claudio, o, cuando menos, de desplegar de forma consciente una conducta que lleva consigo la creación de un riesgo notable y no autorizado de que se produzca el resultado prohibido por la Ley.

   Consecuentemente, los hechos fueron correctamente calificados por el Tribunal de instancia como un delito de homicidio en fase de tentativa.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de arrebato del artículo

21.3º del Código Penal .

1. El recurrente alega que, conforme al relato de hechos probados, debería haberse apreciado la atenuante de arrebato. El acusado actuó al percatarse de que la víctima le estaba robando en su vehículo. Además, señala dos circunstancias más que respaldan su pretensión: - en primer lugar, los problemas psicopatológicos y la esquizofrenia que padece; y, en segundo lugar, que había ingerido alcohol la tarde en que sucedieron los hechos.

2. La jurisprudencia más reciente de esta Sala exige, para la apreciación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la existencia de determinados estímulos potencialmente capaces de producir anomalías psíquicas en el sujeto activo de la dinámica delictiva;

   2. que tales anomalías tengan su origen en un estado de furor o cólera, de ofuscación o de turbación permanente, capaces de disminuir el intelecto o la voluntad de la persona; c) que las causas determinantes de los estímulos no sean repudiadas por la norma socio-cultural que rige la convivencia social, es decir, que los móviles determinantes no ofrezcan carácter abyecto; d) que el origen estimulante proceda de la víctima o sujeto pasivo del delito, y no del propio autor; e) una relación de causalidad entre los estímulos y las anomalías psíquicas, y f) una razonable conexión temporal entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o la pasión. ( STS de 17 de julio de 2000 ).

3. El relato de hechos declarados probados no permite acoger la tesis de la parte recurrente. Como se ha señalado en el apartado anterior, la apreciación de la atenuante de arrebato exige, antes que nada, que se acredite la existencia de un estímulo previo por parte de la víctima, una actuación injusta que justifique la reacción del acusado, y es palpable, en el supuesto presente, que la reacción del acusado era totalmente descontrolada y carente de toda proporcionalidad. Si en un primer momento, es comprensible el enfado del acusado, al percatarse de que Claudio le está robando los tapacubos del coche, en un momento posterior, en el que la víctima le solicita perdón y vuelve a colocarlos en su lugar, la reacción del acusado pierde todo su sentido y es, además, absolutamente desproporcionada a la supuesta conducta provocadora.

   Respecto a las restantes circunstancias alegadas como explicativas de una reacción hiperdimensionada del acusado,- como más adelante se pone de manifiesto en esta misma resolución,- ninguna de ellas incontestablemente acreditada.

   Procede, por ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente estima incorrectamente inapreciada la atenuante de drogadicción pese a haberse acreditado que el acusado era adicto al consumo de sustancias estupefacientes y de droga desde hacía cinco años.

   Como documento, señala el informe del CPD emitido por el Centro de Drogodependientes adscrito a la Diputación de Sevilla y los informes médicos de salud mental obrantes en actuaciones. En el primero, sobre el que el recurrente hace notar que no está contradicho por ninguno, se hace constar la adicción de Ezequias a la cocaína, el cannabis y el alcohol.

   Los informes médicos de Salud mental hace constar que el acusado padece una esquizofrenia y un trastorno de personalidad y adicción a la droga y al alcohol.

2. Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

   1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba

3. Los documentos citados por la parte recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Como aprecia el Tribunal de instancia, son todos ellos de fecha netamente posterior a los hechos. Además, el acusado, a lo largo del procedimiento, en ningún momento, alegó ser consumidor de sustancias estupefacientes ni droga ni existía el menor indicio procedente de la institución penitenciaria de que durante su estancia, hubiese sufrido cualquier episodio que desvelase esa adicción pretendida.

   Por último, reiterada jurisprudencia de esta Sala ha puesto siempre de manifiesto que la apreciación de la circunstancia de grave adicción a las drogas, en cualquiera de sus grados, requiere la acreditación no solo del consumo de sustancia estupefaciente, sino también la correlativa merma de las capacidades volitivas, intelectivas y cognitivas que es realmente lo que da causa a la mitigación de la pena (así, STS 775/2003 de once de septiembre ).

   A semejanza de lo que acontece en el caso anterior, los informes médicos de Salud Mental del acusado son todos de fecha muy posterior a los hechos e insuficientes para demostrar que Ezequias, - en aquellos momentos -, se encontrase en una de las fases crepusculares de su esquizofrenia o, en general, se viese afectado por ella. En lo que se refiere al trastorno de personalidad alegado, esta Sala, basándose en los informes periciales al uso, viene negándole efectos mitigadores en la imputabilidad, sin perjuicio de que se acredite debidamente una afectación negativa en las capacidades volitivas, cognitivas e intelectivas. No sucede así en el presente caso.

   A mayor abundamiento, la Sala a quo subrayaba que, durante su estancia en prisión, no había protagonizado ni incidentes ni episodios que denotasen un trasfondo de alteración mental, ni había tenido que recibir medicación alguna.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 21.1º en relación con el artículo 20.1º y 2º del Código Penal .

1. El recurrente alega que los documentos citados anteriormente acreditan una grave adicción de larga duración y de gran intensidad, que debería dar lugar a la apreciación de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1º del Código Penal .

2. El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).

3. El motivo presente está condicionado por el anterior. Manteniéndose los hechos declarados probados inalterados, no existe en ellos base fáctica alguna que permita la apreciación de la eximente incompleta invocada.

En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya sean atenuantes o agravantes, exige la total acreditación del hecho que le sirve de base fáctica ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidd a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. El recurrente alega falta de motivación en la individualización de la pena y, en particular, ausencia de expresión de las razones por las que, tratándose de una tentativa, se disminuye la pena en un solo grado, en lugar de dos.

2. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 661/2008, de 29 de octubre ).

3. De la lectura del Fundamento Jurídico Quinto, se desprende que el Tribunal de instancia consideró procedente imponer la pena de seis años y seis meses de prisión en atención a la gravedad de los hechos y su forma de producción.

La Sala acordó minorar la pena en un solo grado respecto de la señalada para el delito consumado habida cuenta de que se trataba de una tentativa acabada. Este es el criterio que, de manera habitual, ha mantenido esta Sala en atención al mayor grado de desvalor puesto de manifiesto. El recurrente desplegó en su totalidad la conducta apropiada para producir el resultado prohibido. Si no ocurrió así, fue por la intervención de terceros ajenos a la voluntad del recurrente.

Dentro de la franja correspondiente al grado inferior de la pena - que se extendería de los cinco a los nueve años, once meses y veintinueve días,- la Sala a quo la individualizó dentro de la mitad inferior. La pena - en estos términos - resulta ponderada. Los hechos - como lo plasma la Sala de instancia - mostraban una gravedad objetiva (por la gratuidad del ataque y su desproporción, fundamentalmente) que justificaba el que la pena no se impusiese en su grado mínimo, sin que, por otro lado, la duración fijada sea tampoco exacerbada.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: