ATS, 14 de Septiembre de 2011

Por el Procurador Don Adolfo Morales Hernández-San Juan, en representación de los

penados Bernardo y otros diez más mediante escrito dirigido a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en fecha 3 de Mayo de dos mil once, solicitó la autorización para interponer recurso de revisión contra la Sentencia, dictada el 29/12/2010, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en recurso de casación nº 10256/2010P, interpuesto contra la dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, dimanante del rollo de sala número 65/2008 . En la dictada por la Audiencia Nacional, se condenó a Isidoro

, como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como dirigente, a la pena la pena de 10 años y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 12 años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y al pago de la parte proporcional de las costas; a Sabino, como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas; a Bernardo como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; y como autor de un delito de tenencia de explosivos a la pena de 6 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante los seis años siguientes al de duración de la pena de privación de libertad, y al pago de la parte proporcional de las costas; a Ángel Jesús, como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas; a Damaso, como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas; a Jacobo, como autor de un delito de pertenencia u grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; y como autor de un delito de tenencia de explosivos a la pena de 6 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante los seis años Siguientes al de duración de la pena de privación de libertad, y al pago de la parte proporcional de las costas; a Saturnino como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de la parte proporcional de las costas; a Pedro Enrique como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas; a Desiderio como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas; a Jorge como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 10 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas; y a Teodosio como autor de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de l años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas; øbsolvíéndole del delito de integración como dirigente.- Y se absolvió a: Jacobo del delito de falsificación de documentos, declarando de oficio la parte proporcional de las costas; Sabino, Isidoro, Saturnino, Pedro Enrique, Desiderio, Jorge, Teodosio

, Ángel Jesús y Damaso del delito de tenencia de explosivos, declarando de oficio la parte proporcional de las costas; a Sabino, Isidoro, Saturnino, Pedro Enrique, Desiderio, Jorge, Teodosio, Bernardo

, Ángel Jesús, Damaso y a Jacobo, de los delitos de homicidio y estragos en grado de conspiración, declarando de oficio la parte proporcional de las costas.

Interpuesto el correspondiente recurso de casación, la Sala Segunda del Tribunal Supremo estimó parcialmente el recurso de casación, dictándose segunda sentencia cuyo fallo es el que sigue: "Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 11 diciembre 2009, debemos absolver y absolvemos a Jacobo y Bernardo del delito de tenencia de explosivos de que venian siendo condenados, con declaración de oficio de las costas correspondientes.- Y debemos condenar y condenamos: 1) - Isidoro como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como dirigente, sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de OCHO AÑOS PRISION e inhabilitación especial para empleo o cargo público por igual periodo.- 2) - Sabino como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrante, sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de SEIS AÑOS PRISION e inhabilitación especial para empleo o cargo público por igual periodo.- Y debemos condenar y condenamos: 3) - Teodosio, Jorge, Desiderio, Damaso

, Ángel Jesús, Bernardo, Pedro Enrique, Saturnino, Jacobo, como autores responsables de un delito de pertenencia a grupo terrorista, como integrantes, sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de SEIS AÑOS PRISION e inhabilitación especial para empleo o cargo público por igual periodo"(sic).

El Ministerio Fiscal en el trámite preceptivo alegó lo siguiente:

" Antecedentes

La sentencia cuya revisión se pretende confirmaba la condena a los solicitantes como autores de un delito de pertenencia a organización terrorista aunque ajustaba "a la baja" la penalidad que se había fijado en la sentencia de instancia. Respecto de los hechos que se dieron como probados en la sentencia casada, no se producía alteración alguna.

La convicción de la Sala de instancia se sustentaba fundamentalmente en el testimonio de un testigo protegido denominado " NUM000 ", que, además, vendría corroborado por otros elementos probatorios colaterales: hallazgos de un testigo que actuaba como agente de los servicios de inteligencia españoles; y otros efectos localizados en una mezquita; video emitido por internet y con una referencia a los hechos... (págs. 16 a 22 de la sentencia de la Audiencia Nacional).

El fundamento tercero de la Sentencia resolviendo el recurso de casación refrenda la idoneidad de ese bagaje probatorio para considerar destruida la presunción de inocencia.

La pretensión se apoya en unas supuestas comunicaciones "confidenciales" aparecidas en la prensa con una nada despreciable repercusión mediática ("papeles de Wikileaks" según la etiqueta asignada por la opinión pública): se ha dado difusión a algunos cables diplomáticos remitidos desde la embajada de Estados Unidos en Madrid. Según la versión periodística, en uno de ellos se relataría que el fiscal que intervino en este asunto habría revelado a uno de los miembros de esa misión diplomática que el testigo cuyas manifestaciones habían servido para fundar la condena era en realidad "un agente encubierto de un país tercero". En conversaciones privadas habría llegado a proporcionar una base para pensar que también los integrantes del Tribunal que dictó la sentencia conocían ese dato.

Tales referencias periodísticas aparecieron el 8 de febrero de 2011 (y no de 2010 como erróneamente se indica en algún apartado del escrito inicial). En esa fecha ya había recaído la sentencia de casación.

Se argumenta por los solicitantes sobre la base del art. 954.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La condición o no de agente de la autoridad de tal testigo protegido fue una de las cuestiones controvertidas durante el proceso. De afirmarse ese carácter, según las defensas, su testimonio devendría inválido por no haberse ajustado a los requisitos legales que regulan la actuación de un agente encubierto. Además quedaría absolutamente mermada la credibilidad de ese testimonio. De ahí habría que deducir la inutilizabilidad de tal prueba y/o su falta de fiabilidad y, como consecuencia, la inexistencia de otra prueba que pudiese sostener la convicción de culpabilidad. Se subraya que la prueba que evidencia la inocencia y que se blande no son las noticias periodísticas sino el mismo cable diplomático de que da cuenta la noticia

Legitimación y concurrencia de otros presupuestos del recurso de revisión.

Ninguna duda se suscita en torno a la legitimación.

Los medios de prueba aducidos pueden considerarse "nuevos" en el sentido de que no se ha tenido conocimiento de su existencia sino después del proceso.

Igualmente puede aceptarse la argumentación encaminada a mostrar que el fundamento de la revisión hay que situarlo no en las noticias de prensa, sino en los cables diplomáticos objeto de la información periodística. Por el contrario la argumentación que se vierte en torno a la posibilidad de desclasificar esos documentos invocando la ley española de secretos oficiales no es afortunada. Los organismos a que se han de solicitar esos documentos según se indica en el OTROSÍ del escrito son todos americanos. Su actuación no está sometida a la citada Ley nacional sino a su propia legislación. No son necesarias especiales dotes proféticas para vaticinar el resultado negativo de esas diligencias, recabadas seguramente con el propósito de destacar que no es la noticia de prensa el nuevo elemento de prueba. Cualquier nación soberana por simple lógica mantendrá una actitud enormemente celosa respecto de ese tipo de documentación confidencial, no tanto por su contenido sino sobre todo por ser esa la única actitud que permitiría preservar para el futuro la confianza que han de tener los comunicantes para el flujo libre y ágil de ese tipo de información. Solo será así si se tiene la seguridad de que está blindada y no va a ser objeto de una revelación "oficial". Un juicio hipotético sobre las posibilidades de obtener esos documentos arroja un resultado muy pobre. Las probabilidades de que esos organismos americanos accedan a la petición que se formula, si sobrepasan el porcentaje "cero", lo es en centésimas, si no milésimas inapreciables. Ese simple enfoque desbarata ya en gran medida el planteamiento. Pero no es el único argumento que conduce al rechazo de la solicitud, como se verá a continuación. Se invoca una prueba de la que se tiene noticia pero cuya obtención se adivina más que improbable.

Podría pensarse si la pretensión de los solicitantes no habría que reconducirla al nº 3º del art. 954 : falso testimonio o realización de cualquier otra conducta punible. Eso acarrearía la necesidad de rechazar directamente la solicitud: sería necesario que antes recayese sentencia firme enjuiciando esos hechos (el delito de falso testimonio; o la resolución injusta, que llega a achacarse sibilinamente -no de forma abierta o temeraria, sino solo como hipótesis- a la Audiencia al insinuarse que se dictó sentencia en la que se niega la condición de agente encubierto del testigo pese a ser los Magistrados conocedores de lo contrario). Por esa línea cabría argumentar. Pero en realidad lo que se está aduciendo como nuevo elemento fáctico no es tanto que se ha faltado a la verdad (por el testigo) o que se ha actuado conscientemente a espaldas de ella, cuanto que el testigo era un agente encubierto que debía haberse sometido a la disciplina legal de esa figura. Hay algo de sutileza en la distinción, pero lo importante es dónde pone el acento el solicitante. En muchas de las ocasiones en que se blande un nuevo elemento de prueba que pretende acreditar la inocencia (ADN, v.gr.) como secuela habrá que deducir que otras pruebas fueron inveraces (testigos); pero eso no lleva ineludiblemente a tener que intentar previamente un proceso penal para obtener la sentencia condenatoria (o no) por falso testimonio. Menos en un caso como éste en que la peculiar condición del testigo -que materialmente se aproximaba a la de un imputado, (pese a no estar acusado), pues muchas de sus manifestaciones eran auto-incriminatorias-, haría difícilmente viable (aunque se acreditase que no dijo la verdad) un procedimiento contra él por falso testimonio. El recurso bascula no tanto sobre la credibilidad de las manifestaciones del testigo (lo que solo accesoriamente se apunta: si no dijo la verdad en ese extremo tampoco sería fiable en lo demás, lo que sí exigiría antes acudir a un proceso penal para obtener su condena por falso testimonio), cuanto en su supuesta condición de agente de la autoridad lo que privaría de validez a su testimonio por no haberse ajustado a la legalidad.

En cualquier caso, no es necesario acudir a esos razonamientos para concluir la inadmisibilidad de la pretensión.

Sobre la inidoneidad del medio de prueba invocado para acreditar la inocencia.

No son solamente los argumentos apuntados los que determinan la inadmisiblidad de la solicitud. Se puede sostener también desde una triple y escalonada perspectiva que el medio de prueba invocado no es apto para abrir las puertas del art. 954.4º porque no tiene capacidad "acreditativa" o "evidenciadora" (por usar la terminología de tal precepto); porque lo que acreditaría carecería de relevancia jurídica; y porque, en definitiva, aunque se aceptase que tiene relevancia jurídica, no acreditaría la inocencia que es lo que exige la legislación para adoptar una decisión tan necesitada de fundamento sólido como es la invalidación de una sentencia jurisdiccional firme recaída tras un proceso en el que se han respetado todas las garantías. a)Primeramente, el medio de prueba invocado adolece de una extrema vaguedad y no permite extraer ninguna conclusión seria o sólida. Estamos ante unas informaciones transmitidas a través de medios peculiares en que predomina la informalidad y la confidencialidad. Se trasladan impresiones sin ánimo ni de ser rigurosos ni de conformar pruebas (las informaciones no verdaderas o que no se ajustasen a la realidad nunca podrían dar vida a un delito de falsedad, dado el tipo de comunicación); sino tan solo de facilitar datos, valoraciones o estimaciones que puede ser útil manejar en la política exterior de un Estado. Lo que se relata no es ni siquiera una conversación privada (que además solo sería un testimonio de referencia), sino las impresiones o interpretación que uno de los comunicantes ha hecho de ese intercambio de opiniones y que puede considerar relevantes a efectos de que los servicios exteriores de un país puedan conocerlas. Por eso aunque se contase con el original de esos cables no se estaría ante una prueba seria acreditativa de lo que se pretende concluir: ni que el Fiscal creyese que el testigo era un agente infiltrado de un tercer país, ni, menos aún, que lo fuese.

b)En segundo lugar debe notarse que la condición de agente infiltrado de otro país es muy diferente a la de agente infiltrado de los servicios policiales de España. Lo importante no es tanto la condición, como que la actuación se haya desenvuelto con la connivencia y cobijo de las autoridades españolas, lo que está muy lejos de desprenderse ni del contenido de esos "cables" ni de las actuaciones. Quien actúa en España como un particular, sin estar investido de una autoridad especial y sin contar con el respaldo y amparo de las autoridades españolas, por más que pueda ser un agente de los servicios de otro país, o mantener relaciones con ellos como confidente, no está sometido a la regulación específica de nuestra ley procesal. Además, lo decisivo no es tanto esa disciplina en cuanto tiene de reglamentación, cuanto la afectación o no de derechos fundamentales. El art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial solo invalida la prueba obtenida con menoscabo de esos derechos y no aquella que haya podido infringir cualquier normativa legal que no guarde relación con derechos fundamentales y libertades públicas. A este respecto conviene a este Ministerio Público reproducir lo que se aducía en la contestación al recurso de casación interpuesto por los penados. Allí se exponían ya las razones por las que, en último término, se negaba relevancia a esa cuestión que fue objeto de amplia controversia en la instancia y en el recurso de casación: "En un largo y documentado motivo -se explicaba-, donde se nota un esfuerzo de acopio de fuentes doctrinales, se viene a reclamar la nulidad de la investigación en pretensión cuya carcasa argumentativa se compondría de dos afirmaciones:

- Una cuestión de hecho: que NUM000 actuaba por cuenta de los servicios secretos franceses y por tanto servía a un Estado extranjero en su función policial.

- La consecuencia jurídica de esa consideración fáctica: las actuaciones de NUM000 serían ilegales e inutilizable su testimonio. Sería una técnica de investigación limitadora de derechos fundamentales y no autorizada legalmente. La Ley sólo permite con ciertas condiciones al agente infiltrado, pero no valerse de particulares para llevar a cabo una forma de investigación similar escapando de las garantías formalmente establecidas.Los recurrentes rodean el motivo de referencias a ordenamientos extranjeros y a jurisprudencia internacional. Pero no les acompaña la razón en ninguna de las dos premisas.

a)Primeramente la afirmación de que NUM000 era un auténtico agente encubierto que operaba eludiendo los condicionantes del art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es una hipótesis que el recurso sostiene pero que la Audiencia rechaza de manera fundada. NUM000 no es un agente encubierto. Ni siquiera se da por acreditado que sea un particular que obra por cuenta de servicios estatales de otro país, aunque esa posibilidad no es descartada de forma definitiva por la sentencia -pág. 15-, que insiste que pese a que fuese así su testimonio sería valorable. Para el Tribunal NUM000 es un particular implicado en una trama delictiva organizada que decide desvelar los proyectos de esa asociación terrorista ligada a ideas extremistas e yihadistas... No es lo mismo un confidente, que un arrepentido, que el agente provocador o que un agente encubierto o infiltrado o un colaborador más o menos estable de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Ni el régimen será idéntico si la vinculación se establece con el Estado español que si se actúa por cuenta de potencias extranjeras sin previo concierto en cuanto a la operación concreta con el Estado Español (en ese caso no hay implicación previa de las autoridades españolas en la actividad que se lleva a cabo en territorio de soberanía española). Entre todas esas figuras pueden establecerse analogías y puntos de contacto; pero sólo el agente encubierto de la policía judicial nacional viene sometida al régimen del art. 282 bis de la Ley Procesal Penal que dotó de marco legal a esa técnica de investigación que puede resultar muy eficaz en la lucha contra la delincuencia organizada.

El agente encubierto es un funcionario policial que, ocultando su condición y bajo identidad supuesta, entra en contacto con un grupo de delincuentes llegando incluso a participar de alguna forma en su actividad criminal para lograr descubrir la misma y desarticularla. La regulación expresa de esa figura en nuestro ordenamiento procesal zanjó las dudas sobre la legitimidad de ese tipo de actuación excluyendo la antijuricidad de la conducta.

El confidente es una persona que por su modus vivendi se mueve en mundos próximos a determinadas formas de delincuencia y presta un servicio a la policía proporcionándole información. La ocultación es consustancial a esa figura para evitar represalias de los delatados y para preservar su valor como fuente de futuras informaciones relevantes. Su uso es muy frecuente. Más allá del cuestionamiento doctrinal por vía de principio teórico de su legitimidad -cuestionamiento sin eco en la práctica y operatividad habitual en los Estados democráticos-, está claro que legalmente no hay obstáculo para utilizar esa fuente de información en la investigación que sólo se convertirá en prueba si el confidente es traído al proceso como testigo, en su caso, con las garantías que arbitra la Ley de Protección de testigos de 23 de Diciembre de 1.994 . Pero no son utilizables como base de una condena -sí para abrir una investigación- las informaciones que haya podido facilitar si no son traídas al proceso de manera directa para traspasar el cedazo del principio de contradicción. No es compatible mantener oculto al confidente y querer introducir su testimonio por vía de referencia como elemento probatorio.

Cuando el plan delictivo es generado por la actuación del confidente o del agente infiltrado, dando lugar así a una ideación que antes no existía, no estaremos ante una actividad criminal punible. Sería en todo caso un delito imposible. La conducta de los así seducidos para llevar a cabo una actividad criminal, carece de toda peligrosidad ab initio pues está controlada estatalmente. Será impune.

Pero no es este el caso que es objeto de examen en esta causa. NUM000 es, y en esto no cabe apartarse de las conclusiones fácticas de la sentencia como pretenden los recurrentes, una persona que está integrada en el grupo y que es llamada a colaborar en un plan delictivo ya ideado y ya desencadenado, y que en un momento dado decide apartarse -los motivos son indiferentes a efectos de la validez de su testimonio; otra cosa será su fiabilidad- de esa acción y poner los hechos en conocimiento de la autoridad. Da igual que en ocasiones anteriores hubiese colaborado también con la policía, lo que no significa que eso pueda afirmarse en este caso (el testigo lo ha negado). Pero su testimonio por eso no queda invalidado: ha comparecido con todas las garantías en el proceso. Estamos por eso ante un problema de fiabilidad, que no de validez, de un testimonio. Su condición puede estar próxima a la de un confidente, pero no a la del agente infiltrado al que en una argumentación pro domo sua pretenden aproximarle los recurrentes.

Los recurrentes no están legitimados para pedir la condena de tal testigo. En relación a los hechos acaecidos en España desde luego que su conducta no es merecedora de sanción alguna por virtud de lo dispuesto en el art. 16 del Código Penal . Más discutible resulta, como apunta el recurso, la cuestión de su eventual responsabilidad por un delito de integración en una asociación ilícita, cometido no sólo en España sino también y principalmente más allá de nuestras fronteras lo que abre posibilidades alternativas variadas y diferentes a la punición en nuestro país (exenciones previstas en otras legislaciones, v.gr.). Pero no es ese tema que deba ser objeto de análisis en casación. Tan solo puede tener una incidencia indirecta en el sentido de que los eventuales beneficios -sean cuales sean- derivados para el testigo de su actitud delatora han de ser tomados en consideración a la hora de valorar su testimonio pues introducen unas dosis de interés personal que le convierten en testigo no totalmente neutral u objetivo. Eso no descalifica su testimonio, pero sí obliga a analizarlo con precauciones y con un especial rigor: ya se apuntó antes esta idea. La reforzada necesidad de razonar la credibilidad de un testigo que ha sido también partícipe de los hechos se acentúa por exigencias del derecho a un proceso con todas las garantías cuando se trata de declaraciones de quien puede obtener benefi-cios personales con la misma. En esos casos hay que razonar convincentemente la fiabilidad del coimputado. Se enlaza así con el pantanoso terreno de las declaraciones de los arrepentidos (Pentiti) que desde siempre ha suscitado mucha polémica... Por otro lado la condición de "infiltrado" que los recurrentes quieren interesadamente atribuirle podría menoscabar la valorabilidad de la confesión hecha por alguno de los recurrentes a tal persona ignorando esa calidad. En la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de noviembre de 2002 (caso ALLEN contra el REINO UNIDO), el hecho de que la confesión se hubiese obtenido por un confidente de manera inducida y no libre o espontánea (lo que hacía equivalente la técnica a un interrogatorio) descalificaba la regularidad de la obtención de la prueba desde la perspectiva del Convenio Europeo de Derechos Humanos (un informador se había introducido en la celda en la que se encontraba detenido el imputado y haciéndose pasar por otro detenido obtiene información). Pero este supuesto dista mucho del que aquí es objeto de examen: no se trata de alguien que se infiltra en el grupo y obtiene de forma engañosa confesiones, sino de alguien que es testigo de acciones y actividades que pondrá en conocimiento de la policía, al revocar su propósito de ser partícipe en esos hechos. Que tuviese antes una relación con agentes policiales por ser colaborador o confidente o informador, no vicia su testimonio si éste resulta veraz a tenor de todo el contexto probatorio (aunque hay que insistir que el testigo protegido no admite esas previas relaciones y relata que su contacto con la policía se hizo a través de una tercera persona). Que determinados extremos de su declaración no hayan sido confirmados por pruebas posteriores no es motivo que permita desacreditar totalmente esas manifestaciones, especialmente en aquellos elementos, abundantes, que están corroborados por pruebas y datos objetivos y que son los que llevan a la Audiencia a dar por probados los hechos. Y en cuanto al plan de perpetrar un atentado en el metropolitano de Barcelona, no es que el Tribunal no haya creído al testigo -como se razona en el escrito de recurso buscando apoyo en esa deformada actitud del Tribunal para hacer valer su falta de fiabilidad-, sino que se inclina por la absolución por haberse demostrado que el proyecto estaba todavía en una fase incipiente y muy embrionaria de gestación -lo que en todo caso a juicio del Fiscal no excluye la relevancia penal de los hechos tal y como ha defendido en su escrito de recurso contra la sentencia-.

Tampoco guarda relación este caso con el contemplado por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1 de marzo de 2007 (asunto HEGLAS contra la REPÚBLICA CHECA): un co-imputado conviene con la policía grabar subrepticiamente las conversaciones con otro de los responsables del robo. La sentencia reprocha ese método probatorio, aunque no entra a fondo en ello puesto que ya lo habían hecho así los Tribunales Nacionales, aunque habían confirmado la condena pues se basaba también en otras pruebas. En ese caso estamos ante una confesión obtenida por la autoridad de forma engañosa, burlando el sentido de los derechos a no declarar y a no confesarse culpable. Más analogía podría guardar desde el punto de vista axiológico con el caso contemplado en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2005 que valida un supuesto parecido: un inculpado detenido presta su autorización para que sea escuchada y grabada la conversación telefónica que mantiene con otras personas que conducen a la identificación de otro implicado. Pero lo que se analiza en este motivo es algo sustancialmente diferente: no es alguien ya confabulado con la policía que se introduce en un grupo delictivo y mediante engaño obtiene confesiones que luego traslada según lo previamente convenido a sus mandantes. Estamos ante quien es un miembro del grupo que abdica de sus planteamientos al verse en determinada tesitura. Ni siquiera aunque existiese una cierta línea de colaboración con servicios policiales previa. Ningún derecho fundamental se ve afectado en sus relaciones con el resto del grupo que luego relatará a la guardia civil. Y no actuaba por encargo estatal: estamos ante una relación entre iguales y no Estadosospechosos. Desde luego nada en la causa hace pensar en una inmisión del Estado Español a través de esa persona en ese ámbito de relaciones sostenido por los recurrentes. No hay uso abusivo de los aparatos estatales españoles con técnicas de investigación no autorizadas. No estamos en principio ni ante un agente infiltrado, desde luego; ni ante una figura asimilable (como sucede con los que el derecho alemán conoce como V-mann y a los que el escrito de recurso dedicará varias páginas).

Es más, de admitirse, a efectos puramente dialécticos, la hipótesis que los recurrentes tratan de dar por buena de forma voluntariosa (colaborador policial no que se introduce en ese grupo religioso, sino que ya estaba vinculado con él concebido de una forma trasnacional y no como célula concreta) no cabría sin más rechazar la validez probatoria de su testimonio posterior. Estaremos ante un problema de mayor o menor credibilidad pero no de validez del testimonio. No hay vulneración de ningún derecho fundamental. Eso se va a tratar de demostrar en las páginas que siguen.

La sentencia 154/2009, de 6 de febrero de esa Sala Segunda, invocada por la Audiencia Nacional, analiza un supuesto que en su núcleo esencial se aproxima al aquí examinado con la peculiaridad de que en el caso allí contemplado sí que se trataba propiamente de un agente encubierto extranjero (y no español, lo que no es dato despreciable). Considera esa Sala Segunda que su declaración testifical, pese a haberse incurrido en importantes irregularidades en su actuación, era utilizable pues no se había vulnerado ningún derecho fundamental: "1) Así, el motivo Segundo alude a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), como derecho fundamental vulnerado con la actuación de quien la Sentencia denomina "agente encubierto" y al que el recurso niega tal carácter por no acomodarse su actuación a las previsiones legales, en concreto a lo dispuesto en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 14 del Anexo del Convenio relativo a la Asistencia Judicial en materia penal entre los Estados Miembros de la Unión Europea (Bruselas, 29 de Mayo de 2000 ), toda vez que a la importante reunión celebrada en Marbella, para ultimar los datos y planificar la operación de transporte de la droga, asiste el agente inglés, que se hacía pasar por capitán de fortuna, sin previa autorización y ulterior control, ni tan siquiera conocimiento, de las Autoridades españolas, como establecen la normas citadas para cuando se lleve a cabo la actuación del agente encubierto en el territorio nacional.

A este respecto, es totalmente cierto que esa actuación encubierta del agente británico se llevó a cabo con vulneración, tanto de las normas supranacionales, que establecen que "Las investigaciones encubiertas se realizarán de conformidad con el Derecho y los procedimientos del Estado miembro en cuyo territorio se realicen", como de las internas que disponen la exigencia de la autorización por Juez o Fiscal español, con su correspondiente motivación, para la actuación del funcionario policial bajo identidad supuesta.

Pero ello no significa que el recurrente, como consecuencia de semejante irregularidad, sin duda consecuencia, como la propia Sentencia recurrida admite, de la grave descoordinación sufrida en la investigación de los hechos aquí enjuiciados entre Autoridades de diferentes países, viera vulnerados sus derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, ni mucho menos aún, que la presencia del agente británico en aquella reunión conlleve el que "...Las pruebas obtenidas como resultado de dicha reunión son nulas de conformidad con lo previsto en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y no pueden ser traídas ni valoradas por las autoridades judiciales españolas dado que para su obtención se incumple la legislación vigente en la materia...", según se afirma en el Recurso, pues los preceptos infringidos con la irregular actuación del agente no consagran al menos directamente, derecho fundamental alguno.

Y así decía en un supuesto análogo al presente, la Sentencia de esta Sala de 25 de Junio de 2007, citada por la Audiencia : "...el que un funcionario policial lleve a cabo tareas de investigación antes de llegar a tener el carácter que regula el art. 282 bis no implica que no pueda servir válidamente como testigo respecto a lo visto y oído en tiempo anterior. Lo que diferenciará uno y otro tiempo es que la exención de responsabilidad penal, que regula el número 5 de dicho artículo, para actividades dotadas de proporcionalidad con la finalidad de la investigación y que no constituyan provocación al delito, no será aplicable al período previo".

Por tanto, la declaración testifical prestada en el acto del Juicio por ese funcionario británico ha de ser tenida como constitucionalmente válida y procesalmente eficaz".

En este punto los recurrentes realizan una meritoria incursión en el derecho y práctica procesal alemanas que tratan de trasplantar al supuesto que se examina pero sin posibilidad de éxito. El discurso que se articula queriendo desembocar en la ilicitud de una supuesta técnica de investigación que consistiría en la infiltración de un particular en una organización criminal no es convincente. No sólo porque el supuesto de hecho no está acreditado y es un a priori del escrito de recurso, sino también porque tampoco en esa hipótesis se llegaría a esa conclusión. No todo medio de investigación particular exige una previsión legal. Esa previsión legal específica sólo será necesaria cuando exista afectación de derechos fundamentales. En otros casos (vigilancias, entrevistas con posibles testigos, consulta de datos en INTERNET...) la genérica mención del art. 299 o del art. 282 de la Ley Procesal Penal y concordantes constituyen suficiente habilitación legal. Las medidas que exigen cierta coerción, o afectan de manera directa a un derecho fundamental sí deberán estar expresamente previstas por la ley. En este segundo orden es donde pueden situarse las que en Alemania se han denominado medidas no imperativas (nicht imperativen MaBnahmen) que suponen un control subrepticio de la persona y que restringen también derechos fundamentales. El derecho a la autodeterminación informativa juega un papel significativo en esa dimensión, haciendo necesarias cláusulas específicas habilitantes cuando se incida en el mismo. Pero no es ese el supuesto que aquí se analiza, como se está argumentando ad nauseam. También en la doctrina alemana, en la que quiere buscar cobijo el escrito de recurso, se ha proclamado que del parágrafo 161 del Código Procesal Penal (así como del 163 ) resulta el principio del libre desarrollo del procedimiento de investigación y se hacen aprovechables todas las medidas admisibles que sean adecuadas y necesarias por contribuir al esclarecimiento del hecho punible. Esa cláusula general exigirá un complemento más específico cuando la diligencia suponga afectación directa de un derecho fundamental o la necesidad de emplear la coerción. La actuación de agentes infiltrados (verdeckte Ermittler) y colaboradores particulares (V-Leute) es legítima. De hecho, la actividad de estas personas comisionadas por el Estado depende de la ocultación de su identidad y de otros engaños que deben conducir al éxito de las investigaciones. Hoy por hoy en Alemania sigue siendo objeto de debate qué es concretamente lo que los agentes infiltrados, después de la inserción en la StPO de los §§ 110 a y ss., están autorizados a hacer. Se ha discutido si los deberes de instruir de los derechos se cancelan o no en esos casos, distinguiéndose según se trate de fórmulas más o menos equiparables a un interrogatorio para obtener la confesión de hechos ya cometidos. Pero al mismo tiempo se defiende que para las V-Personen (personas que, sin pertenecer a las autoridades encargadas de la persecución penal, están dispuestas a apoyarlas durante un largo periodo que sería a lo que nos enfrentaríamos en este caso según los presupuestos del recurso), regirían reglas distintas. Serían utilizables según esas premisas doctrinales elaboradas al hilo del comentario de la legislación germana los conocimientos sobre hechos punibles ya cometidos que se obtienen incidentalmente al mismo tiempo que se desarrolla la actividad preventiva permitida. Esa tesis ha tenido plasmación implícita en alguna jurisprudencia del citado país al discriminarse entre la actuación de un colaborador particular -V-Mann- que recopila información, o de confidentes de la Policía -Informanten- que tendrán una consideración distinta. Así pues cuando en la doctrina y jurisprudencia germanas se ha debatido sobre esto se ha hecho principalmente en el marco de las llamadas confesiones o escuchas mediante trampas y la afectación del derecho a no confesarse culpable. No es aplicable esa vertiente de discusión en este caso en que se trata de un delito todavía no cometido y no se arranca la confesión subrepticiamente a impulsos de una iniciativa estatal. El delator relata lo que ha vivido como protagonista no lo que ha sonsacado a los otros partícipes. Eso, abstracción hecha de que existiese ya alguna línea de colaboración con servicios policiales no españoles, sino de otra nacionalidad. Ninguna tacha, pues, cabe efectuar desde ese prisma frente a la legitimidad de esa declaración testifical que la Sala utiliza como soporte probatorio básico de su convicción de condena.

Otra cosa sería que ese testigo no hubiese comparecido y sólo se contase con testimonios de referencia, problema que es el que ha dado lugar a una bibliografía abundante en Alemania y a una conocida jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Kostovski c. Holanda; Windisch c. Austria y Lüdi c. Suiza). La validez de esta prueba testifical se subordina a que se conceda a la defensa la posibilidad de controlar de manera efectiva la veracidad del testimonio y eso está garantizado en el presente caso en que el testigo ha comparecido y se ha sometido a un interrogatorio cruzado. En el último de los casos citados el Tribunal admite explícitamente la posibilidad de que la audición del agente infiltrado se produzca en condiciones que permitan preservar su anonimato. No existe inconveniente en que los Estados recurran, en la lucha contra la gran criminalidad, a la infiltración por medio de informadores que obtengan indicios pero se vulnerarían los derechos de la defensa garantizados por el Convenio, convertir a estos informadores en testigos y sus indicios en pruebas si no han sido sometidos a contradicción. Pero el tribunal admite en la fase de instrucción preparatoria el recurso a fuentes tales como los informadores encubiertos. La Convención no impide servirse de agentes encubiertos, aunque no autoriza a recurrir a sus declaraciones anónimas en una fase posterior del proceso, utilizándolas como pruebas suficientes para justificar una condena. El tribunal no desautoriza esos métodos de obtener información tradicionalmente empleados por las fuerzas de seguridad de diversos países, consistentes. En el caso Lüdi, al margen de los problemas relativos a la prueba, se cuestionaba la validez de la operación encubierta como técnica de investigación policial. El demandante alegaba la violación del derecho a la vida privada, señalando que el agente infiltrado se había valido de la astucia para obtener informaciones que le concernían y para influir en su comportamiento. La Comisión tradicionalmente había rechazado la aplicación del art. 8 del Convenio cuando se invocaba en relación con la intervención de un agente encubierto, considerando que no constituía una injerencia en la vida privada, ya que es el afectado el que voluntariamente entra en contacto en el agente encubierto y acepta la transacción que éste le propone. Sin embargo, en este caso La Comisión matiza su propia jurisprudencia y, aún reconociendo que la utilización de un agente encubierto, en cuanto tal, no constituye una injerencia en la vida privada. Solo en el caso concreto como la infiltración estaba combinada con una intervención telefónica, su naturaleza se veía en cierto modo transmutada, pues en todo o en parte las palabras pronunciadas por el demandante habrían sido provocadas por la relación trabada por el agente infiltrado y se entiende que resultaba indispensable una disposición legal que se regulase esta particular forma de intromisión en la vida privada del demandante y afectación no prevista en la ley del derecho a la privacidad del art. 8 del Convenio . El Tribunal, en cambio, se aparta de la posición de la Comisión, estableciendo que el recurso a un agente encubierto no afecta por sí, ni en combinación con las escuchas telefónicas, a la esfera privada del demandante. Esta solución ha sido criticada en la doctrina, pero aún así se reconoce abiertamente que el impacto de esa técnica de investigación en la vida privada varía, según la clase de infiltración y no necesariamente exigiría una previsión legal que puede ser conveniente y hasta necesaria si se trata de un agente policial, pero no de un particular. Es verdad que en el caso de la infiltración en redes organizadas, se requiere una intervención muy activa del agente, que debe recurrir a engaños muy elaborados para sorprender la confianza de las personas que pueden proporcionarle información de los hechos cometidos o en preparación. Estas modalidades de infiltración policial, por poder constituir una injerencia más intensa -Francia (Loi nº 91-1.264), Italia (Ley, 26 junio 1990, nº 162 ), Dinamarca (Ley nº 748, 1 diciembre 1989 ) y España.

En efecto, el V-Mann es absolutamente inadmisible para gran parte de la doctrina germana sólo si su testimonio se introduce de forma indirecta, por violar el principio de contradicción, así como el conocido como fair-trial, y el § 261 StPO: estaríamos ante la valoración de una prueba no practicada con todas las garantías. Pese a ello la Jurisprudencia alemana, en casos de grave peligro para la vida del testigo o de su familia, ha llegado a admitir que, la sentencia pueda apoyarse en el testimonio de referencia del "hombre-conexión" si está corroborado por otros elementos importantes llegando así mucho más lejos que la jurisprudencia nacional. Como se puede apreciar el debate en Alemania que los recurrentes quieren utilizar a su favor en esta causa -lo que justifica esta larga digresión- no afecta a la esencia de lo que ahora en este proceso se pone en cuestión. El testigo protegido - esto es decisivo- ha declarado en el proceso penal en un marco de garantías que permiten la total contradicción. Y no se ha producido una engañosa forma de arrancar confesiones de participación en delitos ya perpetrados.

La sentencia 207/1996, aludida en el recurso, se refería a un supuesto de afectación de un derecho fundamental (integridad física: art. 15 de la Constitución) por más que el tema planteado fuese discutible. Y no es este el supuesto en que no existe incidencia en derechos fundamentales. Podría haberla si en efecto estuviésemos ante un agente infiltrado (la doctrina y de eso se hacen eco los recurrentes habla en esos casos de posible incidencia en el derecho a no declararse culpable -ya analizado-, a la intimidad o autodeterminación informativa, o incluso de la inviolabilidad del domicilio cuando el agente es invitado, como consecuencia de un consentimiento viciado, a entrar en la morada de algunas personas que ignoran su condición de agente policial. Esa es una de las razones por las que la utilización de esa técnica de investigación merece una regulación específica en la Ley y se somete a autorización (que no necesariamente ha de ser judicial: art. 282 bis).

Con esta reproducción se quiere dejar constancia de que ya en el dictamen del Fiscal se jugaba con la hipótesis de que estuviésemos frente a un testigo que actuaba por cuenta de autoridades extranjeras para rebatir que eso pudiese tener influencia alguna en la decisión condenatoria. Hay que insistir en esa línea de argumentación que priva de toda relevancia al elemento de prueba nuevo tendente a demostrar esa condición en el testigo.

c)Por fin, aunque de forma muy sintética y para cerrar el círculo -se considera que los argumentos anteriores son suficientemente sólidos como para hacer innecesario extenderse en éste- la naturaleza del recurso de revisión y el fundamento de la doctrina sobre la prueba ilícita descalifican también la capacidad de esa prueba para provocar la rescisión de la sentencia. Las sentencias condenatorias firmes han de cumplirse. Solo ante el valor constitucional "justicia" y solo cuando estemos ante una sentencia condenatoria recaída sobre un inocente, cede el valor "seguridad jurídica". Frente a la condena de un "inocente " -y se destaca de propósito esa palabra- no cabe razonamiento alguno compatible con el Estado social y democrático de Derecho que permita consentir o tolerar esa injusticia. Si surge alguna "duda" sobre la legitimidad de la condena, no se activará el mecanismo de la revisión. Pero frente a una probabilidad alta de encontrarnos ante un inocente condenado el Estadio no puede mantenerse impasible. No puede ponerse en cuestión ante cualquier nueva vicisitud posterior la legitimidad de una condena a la que se llega tras un proceso rodeado de garantías. Pero es irrenunciable abrir un mecanismo para anular una condena, por muy firme que sea, si el paso del tiempo ha arrojado nueva luz sobre los hechos poniendo de manifiesto la inocencia, o la altísima probabilidad de esa inocencia, de un condenado (según ha venido admitiendo la más reciente jurisprudencia: ver sentencia 1210/2022, de 19 de junio citada en el recurso). Pues bien, la nueva prueba que se invoca no serviría para demostrar la inocencia de los solicitantes. No se niega en el escrito la veracidad del relato de hechos plasmado en la sentencia condenatoria, sino la legitimidad de los medios prueba utilizados para llegar a esos hechos. Eso no es suficiente para dar lugar a la rescisión de la sentencia a través de un recurso de revisión. El art. 954.4º exige acreditar la inocencia. Si hasta la sentencia condenatoria rige la presunción de inocencia; a partir de ella lo que rige es la presunción de legitimidad del pronunciamiento. Para desmontar el mismo es necesario acreditar que se es inocente. No basta con poner de manifiesto la irregularidad de una prueba, o la irregularidad de una decisión procesal (por ejemplo que se denegó una suspensión por considerar que un testigo estaba en paradero desconocido cuando no era así). Será necesario demostrar que no era culpable (por ejemplo mediante la declaración convincente de ese testigo). La forma en que se construye el recurso de revisión y el fundamento de la teoría de la prueba ilícita conducen a la conclusión de que la demostración posterior de que un medio de prueba no era legítimo pero que no permite dudar para nada de la realidad de los hechos y de la culpabilidad del condenado es insuficiente para rescindir la sentencia condenatoria (dando lugar por ejemplo a unas indemnizaciones) porque no está en juego el valor "justicia". Por eso la interpretación del art. 954.4º ha de ser estricta. No basta con reponer la "presunción de inocencia" es necesario acreditar la "inocencia". La aparición de nue-vos elementos de prueba que pongan de manifiesto la ilicitud de medios probatorios que fueron tenidos en cuenta para la condena no es un caso que sin mayores matices pueda ser encajado en el art. 954.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si los nuevos medios de prueba se limitan a acreditar esa ilicitud en la obtención de la prueba pero no cuestionan su fiabilidad o credibilidad, no puede hablarse de pruebas que evidencien la inocencia del condenado y no habrá lugar a la revisión. Esta posición concuerda con la finali-dad profiláctica de la institución de la prueba ilícita. Cuando la ilicitud repercute en la credibilidad del medio probatorio (el caso más claro pero no único es la confesión arrancada mediante tortura específicamente contemplada en el art. 954.3º ) sí que será lógicamente viable la revisión.

Por lo expuesto, el Fiscal considera que debe DENEGARSE la autorización para interponer recurso de revisión que se formula"(sic).

Los promoventes pretenden que se le autorice para interponer recurso de revisión contra la sentencia dictada el día 11 de diciembre de 2009 por la Sección 1ª de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, en la que se les condenó como autores de un delito de pertenencia a grupo terrorista y a uno de ellos como autor, además, de un delito de tenencia de explosivos, habiendo declarado el Tribunal Supremo en STS nº 1140/2010 haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto contra la misma.

Se apoya la solicitud de los promoventes en el número 4º del artículo 954 de la LECrim, y citan como nuevos elementos de prueba, unos supuestos cables publicados por medios de comunicación remitidos al parecer desde la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, según los cuales, un miembro del Ministerio Fiscal español habría comentado a una persona no del todo identificada, que a su vez lo habría comunicado a las autoridades diplomáticas de aquel país, que el testigo principal, conocido como testigo protegido NUM000, en realidad era un agente encubierto de un país extranjero, lo cual determinaría, a juicio de los promoventes, la nulidad de la prueba, y consiguientemente, la inocencia de los condenados.

El recurso de revisión es un recurso excepcional (v. SS. de 25 de mayo de 1984, 18 de octubre de 1985 y de 30 de mayo de 1987, entre otras), al tener por objeto la revocación de sentencias firmes y atentar por ello al principio de cosa juzgada, e implica la inculpabilidad de aquellas personas que han sido condenadas con notoria equivocación o error, de modo que su finalidad está encaminada a que prevalezca, sobre la sentencia firme, la auténtica verdad y, con ello, la justicia material sobre la formal (v. ss. de 30 de noviembre de 1981 y de 11 de junio de 1987, entre otras). Supone, en definitiva, una derogación para el caso concreto del principio preclusivo de la cosa juzgada y persigue fundamentalmente mantener, en la medida de lo posible, el necesario equilibrio entre las exigencias de la justicia y las de la seguridad jurídica (v. STC de 18 de diciembre de 1984 ). Por todo ello, solamente cabe acudir a este remedio procesal en los supuestos expresamente previstos en el art. 954 de la LECrim . ( ATS de 21 de octubre de 2001 ).

Cuando se trata del supuesto previsto en el artículo 954.4º es preciso que las nuevas pruebas lo sean efectivamente, bien porque antes no existieran o porque fueran conocidas después, y que demuestren la inocencia del condenado o justifiquen la imposición de una pena menos grave o más beneficiosa para el reo. No se trata por lo tanto de elementos probatorios que permitan nuevas argumentaciones en pro de la inocencia del entonces condenado o de una nueva penalidad, sino de nuevas pruebas que evidencien aquella o justifiquen ésta, desvirtuando totalmente las pruebas que en su día se tuvieron en cuenta para la condena.

En el caso, pudieran plantearse distintas cuestiones, como se desprende del detallado y documentado informe del Ministerio Fiscal.

Sin embargo, en cuanto a la virtualidad de lo alegado respecto de la inocencia de los condenados, y sin que sea preciso ahora examinar la autenticidad de la publicación, y por lo tanto, del contenido de los cables aportados como prueba documental nueva, es lo cierto que en los mismos únicamente se refleja una supuesta comunicación diplomática en la que se recogería la apreciación de un tercero sobre el contenido de una conversación informal mantenida con un miembro del Ministerio Fiscal español, de la que, en todo caso, solamente resultaría la existencia de una opinión personal acerca de la forma en la que pudiera calificarse de modo coloquial la relación del testigo referido con las autoridades o los servicios policiales o secretos de otro país. No se trata, pues, de un documento del que, acreditada en su caso su autenticidad, se derive la constatación, que pudiera considerarse suficiente de modo provisional en estos momentos, de que tal persona operó desde un primer momento como un agente encubierto, en el concepto que del mismo se desprende del artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que aquella condición de agente encubierto que habría actuado de forma ilegal, no puede afirmarse, ni suponerse siquiera de forma provisional, como resultante de la nueva información a los efectos de la posibilidad de obtener de la misma alguna clase de conclusión respecto de la inocencia de los promoventes del recurso en relación con los hechos por los que han sido condenados.

De todos modos, no se aprecia cuáles habrían sido los derechos fundamentales afectados, en línea con lo señalado ya en la STS nº 154/2009, citada por el Ministerio Fiscal, a los efectos de derivar de su vulneración la nulidad absoluta de la prueba conforme al artículo 11.1 de la LOPJ . Sin perjuicio de las responsabilidades en las que hubiera podido incurrir un agente encubierto no autorizado debidamente por su eventual participación en los hechos, en lo que se refiere a la veracidad de su testimonio respecto de lo que vio u oyó directamente, las cuestiones relativas a la credibilidad se resuelven en ambas sentencias de modo razonado poniéndolo en relación con elementos de corroboración que avalan su contenido.

En consecuencia, III. PARTE DISPOSITIVA