ATS 1237/2011, 14 de Septiembre de 2011

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Tenerife se dictó sentencia con fecha 7 de

marzo de 2011 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 55/2010, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de La Palma como procedimiento abreviado nº 77/2010, en la que se condenaba, entre otros, a Justino como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000 euros, con 6 días de privación de libertad en caso de impago y a abonar las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales

4. Francisco Fernández Rosa, actuando en representación de Justino, con base en 6 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento

   Criminal .

3. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

El motivo formalizado con el ordinal 2º denuncia quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia la parte recurrente que incurre el Tribunal de instancia en el vicio "in iudicando" de predeterminación del fallo al afirmarse en los hechos probados de la sentencia recurrida que los tres acusados "de común acuerdo y concertados para introducir en la isla de La Palma sustancia estupefaciente (...) el transporte de dicha cocaína fue organizado por los dos acusados Primitivo y Justino ". B) El vicio de forma de predeterminación tiene lugar cuando en la narración de los hechos probados se sustituyen los hechos por su significación jurídica-penal, adelantando de este modo el sentido del fallo y haciendo innecesaria la fundamentación jurídica de la sentencia en orden a la subsunción. Esta irregularidad se efectúa por lo general mediante la inclusión en el relato de hechos probados de conceptos o términos jurídicos que se encuentran en la descripción legal del delito o constituyen la esencia del mismo, que ocupan el lugar de los hechos acaecidos y que se declaran probados ( SSTS 314/2010 y 547/2010 ).

3. Las expresiones que designa el recurrente no son sino la descripción fáctica parcial de los hechos que considera probados obtenidos a partir de un juicio de inferencia realizado sobre datos probatorios de naturaleza objetiva, función que debe tener reflejo, como lo tiene, en la fundamentación jurídica de la sentencia para luego, incluirlo en el "factum" al objeto de completar los aspectos objetivos y subjetivos del delito que se imputa, si realmente se ha acreditado en el proceso su concurrencia, como aquí ha ocurrida. Por otra parte, dichas expresiones no son propias de la técnica jurídica asequible únicamente a las personas versadas en Derecho ni tampoco son de las usadas por el legislador para describir el correspondiente tipo penal sino que constituyen expresiones de uso corriente perfectamente asequible a las personas de cultura media, ni supone una sustitución de los hechos por los conceptos jurídicos.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los motivos formalizados con los ordinales 3º, 4º y 5º denuncian infracción de precepto constitucional con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega en síntesis vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia por considerar el Tribunal de instancia como prueba suficiente para dictar una sentencia condenatoria del hoy recurrente por los hechos enjuiciados la declaración inculpatoria del mismo realizada en el plenario por dos coacusados en contraposición con las manifestaciones que hasta ese momento había realizado sobre la participación de aquél en los mismos cuestionando su validez aduciendo motivaciones espurias tales como la autoexculpación y la imposición de una pena inferior así como la ausencia de corroboración que fundamente su veracidad.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 14/2010 y 208/2010 ).

Por otra parte, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, puede sintetizarse actualmente en los siguientes enunciados: a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional. b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia. c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado. e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso ( SSTC 160/2006 y 102/2008 ; SSTS 593/2008 y 7/2009 ).

Finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ). C) Relatan en síntesis los hechos probados de la resolución impugnada que el hoy recurrente Justino

., actuando de común acuerdo con Primitivo . y Pedro Jesús . para introducir cocaína en la isla de La Palma llegaron al aeropuerto de dicha ciudad en un vuelo procedente de Madrid habiendo utilizado una sola reserva interviniéndose por agentes de la Guardia Civil a Pedro Jesús 2 envoltorios adheridos a su abdomen conteniendo 967,9 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 50 por ciento cuyo valor en el mercado ilícito es de 57.000 euros, habiendo sido organizado el transporte por Primitivo y el hoy recurrente, quienes se encargaron de realizar la reserva conjunta de los billetes, la adquisición y preparación de la droga para su ocultación y entrega a Pedro Jesús, acompañándole en el vuelo con la finalidad de controlar y asegurar el transporte de la droga en cuestión.

En el razonamiento jurídico segundo de la sentencia recurrida explica la Audiencia el resultado de la práctica de los medios de prueba en los que basa su convicción respecto a la autoría por el hoy recurrente de los hechos que se le atribuyen en los hechos probados de la sentencia recurrida:

i. La declaración incriminatoria del coacusado de Pedro Jesús ., quien frente a sus manifestaciones anteriores a lo largo del proceso afirmó en el plenario que el transporte de la droga se lo propuso Justino, que era su vecino, y lo hizo una semana y media antes, ofreciéndole 2.000 euros y no ha cobrado ni un duro, que le dio a aquél su DNI y que le garantizó en Santa Cruz de La Palma no iba a tener problemas para pasar el control policial así como que el motivo de cambiar el contenido de su declaración por miedo a la reacción del hoy recurrente.

ii. La declaración inculpatoria del coacusado Primitivo ., de forma menos precisa, tras admitir su autoría de los hechos, relató que cree que Justino venía a La Palma por el motivo de la droga y que su misión era la de vigilar a Pedro Jesús, habiendo sido él quien le dio el dinero a Justino para que comprase los billetes, al que conocía de haber trabajado con él en la terminal 4 del aeropuerto de Madrid-Barajas.

iii. La declaración testifical del agente de la Guardia Civil con número profesional NUM000, quien manifestó que vieron salir del aeropuerto a Pedro Jesús en actitud sospechosa y que tras efectuársele un registro personal encontrándosele adosadas al cuerpos unas bolsas conteniendo cocaína, cacheándose asimismo al hoy recurrente porque estaba hablando con Pedro Jesús si bien no se le encontró nada, verificándose después que venían 3 personas juntas.

iv. La declaración testifical del agente de la Guardia Civil con número profesional NUM001, quien participó en la detención y registro personal de Pedro Jesús .

v. La documental consistente en la acreditación de que la reserva de los billetes de los tres acusados se efectuó conjuntamente y en los fotogramas indicativos de la presencia en el aeropuerto de Madrid-Barajas de Pedro Jesús y Primitivo .

Tras percibir dichas declaraciones con la inmediación y perspectiva global que otorga el plenario, la Audiencia concede credibilidad a las declaraciones incriminatorias de los coacusados con base en las siguientes razones:

i. Sus manifestaciones vienen corroboradas por la documental que acredita que la reserva de los billetes de avión de los tres acusados se hizo conjuntamente y de una sola vez, lo que contradice las afirmaciones en contrario del hoy recurrente.

ii. Las explicaciones otorgadas por el recurrente sobre los motivos de su viaje a la isla de La Palma son calificadas por el Tribunal de instancia como "absurdas e increíbles" ya que sostiene que su propósito era el de adquirir 200 euros de lotería en Tenerife, ya que es muy supersticioso, así como visitar a unos amigos, habiendo decidido viajar vía La Palma al no existir plazas en vuelos directos a Tenerife en clase turista, lo que no se ajusta a las reglas de la lógica ya que, de un lado, existe un solo vuelo diario de Madrid a La Palma mientras que hay 10 desde Madrid a Tenerife; de otro, supone un incremento en el precio no desdeñable al no ser residente en las islas; a mayor abundamiento, no se justifican las razones por las que habría de viajar precisamente dicho día a tenor de las circunstancias concurrentes, entre las que se encuentran el hecho de encontrarse en situación de desempleo y con una limitada capacidad económica así como el de no haber llevado al plenario a los amigos con los que alegadamente se habría encontrado en Tenerife y, finalmente, la circunstancia de haberse dirigido desde La Palma a Tenerife el mismo día en que fue detenido Pedro Jesús y, una vez allí, cambiar la reserva para la vuelta al día siguiente a Madrid para ese mismo día es indicativo de una voluntad de abandonar las islas lo antes posible. iii. Admitiendo el recurrente conocer al coacusado Pedro Jesús del barrio en que residen y a Primitivo por haber trabajado juntos en la terminal 4 del aeropuerto de Madrid-Barajas, carece de fundamento que afirme que vio a Pedro Jesús en el avión pero no a Primitivo ya que iban sentados en asientos contiguos.

En ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal "a quo" enfatizando aspectos que, por sí solos, no tienen virtualidad para impugnar la coherencia de la sentencia de instancia, ya que es al órgano decisorio al que incumbe valorar, tanto los elementos de cargo con los que la acusación pretende respaldar el juicio de autoría, como aquellos otros que, para hacer valer la resistencia a la pretensión punitiva del Estado, esgrime el imputado, no habiendo manifestado la Audiencia duda alguna de la credibilidad de las declaraciones incriminatorias de los coacusados, las cuales vienen corroborados por los elementos probatorios anteriormente citados, siendo jurisprudencia de esta Sala (SSTS 552/2008 y 164/2009 ) que la obtención de ventajas penológicas no anula la eventual validez de una declaración si aparece como verosímil y además su credibilidad se deriva de otros elementos probatorios, como aquí ocurre.

Partiendo de dichas premisas no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por la Audiencia al comprobar que se basó en prueba suficiente, lícitamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado para formar su convicción a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, ajustándose la valoración de los mismos a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que en modo alguno puede ser calificada como de ilógica, irracional o arbitraria, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no existiendo tampoco infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ya que la sentencia de instancia contiene los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que la Audiencia ha realizado la valoración exigida, la cual se desprende de su contenido, posibilitando comprender el sentido de su decisión y efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso, sin que por otra parte se especifique por la parte recurrente los extremos concretos en que la infracción de derechos que se alude le habría causado indefensión.

Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo formalizado con el ordinal primero denuncia error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Designa la parte recurrente como documento que acreditaría el error del Tribunal de instancia la reserva de los billetes de avión desde Madrid a la isla de La Palma y el obrante al folio 99 en el que se constataría que el itinerario del vuelo aparece a nombre del coacusado Primitivo, reiterando argumentos subsumibles en sede de infracción del derecho a la presunción de inocencia.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 89/2010 y 513/2010 ).

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que, por una parte, tanto el atestado como las declaraciones testificales y de acusados carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 71/2010 y 38/2010 ) y por otra, de que ninguna contradicción se observa entre los documentos designados y el contenido del relato de hechos probados de la resolución impugnada, careciendo por otra parte de la entidad probatoria necesaria para acreditar axiomática e indubitadamente lo que en suma se alega, esto es, la errónea valoración de la prueba por el Tribunal de instancia, cuestión que queda extramuros del alcance de la vía procesal utilizada por la parte recurrente para formalizar su queja y que, en todo caso, ha quedado resuelta en el razonamiento jurídico precedente, a cuyo contenido íntegro nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva del hoy recurrente.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . CUARTO.- El motivo restante se formaliza por infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega literalmente que "la sentencia dictada, en cualquier caso, la Ley del tiempo de los hechos enjuiciados, con independencia que haya entrado en vigor el 23 de diciembre de 2.010 una más favorable al reo, de tal forma que queda a salvo la posterior revisión de condena.

2. La revisión de la pena impuesta es inviable ya que la sentencia recurrida fue dictada el 7 de marzo de 2011, habiendo entrado en vigor la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, el 23 de diciembre de 2010, por lo que la aplicación del artículo 368 por la Audiencia lo fue conforme a la nueva redacción del mismo introducida por dicha norma, impidiendo el contenido de las disposiciones transitorias 2º y 3º de la mencionada Ley Orgánica la revisión que se limita "a las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de esta ley", esto es, "conforme a la legislación que se deroga", ajustándose a Derecho la individualización de la pena llevada a cabo por el Tribunal de instancia teniendo en cuenta el hecho con sus circunstancias, esto es, la cantidad de droga aprehendida, el "modus operandi" utilizado para su tráfico, el dispositivo organizado para evitar su descubrimiento por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad así como la ausencia de dato alguno de que sea toxicómano o cualquier otra circunstancia personal que revele una menor entidad de los hechos.

   Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: