ATS, 15 de Diciembre de 2011
| Ponente | JESUS GULLON RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:13164A |
| Número de Recurso | 1682/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil once.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2007, en el procedimiento nº 314/06 seguido a instancia de D. Pedro Jesús contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre diferencias pensión jubilación, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 1 de abril de 2011, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de mayo de 2011 se formalizó por el Letrado D. Cándido Sanisidro López en nombre y representación de D. Pedro Jesús, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 16 de septiembre de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Contradicción que no puede apreciarse en este caso respecto de ninguno de los dos motivos planteados.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de abril de 2011 (rec. 4365/2007 ), confirma la de instancia estimatoria en parte de la demanda rectora del proceso. Por lo que al presente recurso interesa, consta que el actor, marinero de profesión habitual, solicitó pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social, que el INSS le reconoció en cuantía de un 84% de una base reguladora de 634,27 euros a cargo de España, en base al reconocimiento de 27 años cotizados y un COE de 4,10. El actor acredita en España 797 días cotizados al Régimen Especial del Mar, entre el 14-10-1969 y el 18-12-1991, habiendo suscrito convenio especial entre 1-8-1982 y el 30-11-1992, y 2.038 días entre el 1-12-1992 y el 30-6-1998, con percepción de prestaciones por desempleo en varios periodos entre el 1-9-1997 y el 15-3-2004; 163 meses cotizados a la Seguridad Social alemana, como trabajador por cuenta ajena, en varios periodos entre el 13-1-1966 y el 2-11-1998; 4 meses y cinco días cotizados a la Seguridad Social danesa, como trabajador por cuenta ajena, en los varios periodos entre el 28-7-1995 y el 1-12-1995; 905 días cotizados a la Seguridad Social belga, como trabajador por cuenta ajena, entre el 1-1-1963 y el 1-12-1965; 2.050 días cotizados a la Seguridad Social italiana, como trabajador por cuenta ajena, en varios intervalos entre el 27-2-1996 y el 23-3-2005. Además acredita 741 días de embarque en buques de coeficiente 0,40; 7.821 días de embarque, en buques de coeficiente 0,35; 363 días de embarque en buques de coeficiente 0,25 y 18 días en buques de coeficiente 0,10 hasta el 24-11-2002. En instancia se le reconoce el derecho a percibir la pensión de jubilación en cuantía del 78,12% del 86% de una base reguladora mensual de 1.245,90 #. Reconocimiento confirmado en suplicación.
En casación unificadora recupera el demandante dos de las cuestiones planteadas en suplicación: la primera relativa al cálculo del porcentaje aplicable sobre la base reguladora para determinar la pensión teórica, y la segunda sobre el cálculo de la prorrata temporis. Planteamiento que adolece de cierta descomposición artificial, pues en realidad lo que pretende la parte es que se le totalicen todos los periodos de seguro, considerando como tales también las cotizaciones derivadas de la bonificación de edad propia del Régimen Especial de Trabajadores del Mar aunque ello conlleve la superación de la duración máxima de 65 años de edad y 35 años de cotización. No obstante, es justo señalar que esta pretensión se formula respecto de dos efectos diversos, el cálculo de la base reguladora y la prorrata temporis. Cuestiones estas resueltas del modo que a continuación se expone en la sentencia recurrida.
En concreto, como se acaba de indicar, en primer lugar pretende el actor que se computen la totalidad de períodos de embarque que acredita a lo largo de su vida laboral, y en particular que se tengan en cuenta los 10 años de bonificación de edad por embarque aunque ello arroje un resultado que supera los 65 años de edad. La pretensión del actor consiste en que se sumen esos años a los 64,11 años de edad real que acredita en la fecha del hecho causante, resultando 74,17 a efectos de jubilación, 9 años completos por encima de los 65 años, lo que deriva en un porcentaje aplicable del 118%. Pretensión que ha sido rechazada en instancia y en suplicación, razonando ambas resoluciones que solo se deben computar las cotizaciones necesarias hasta alcanzar los 65 años, esto es: solo los 10 meses de bonificación por edad precisos para alcanzar el máximo indicado, de lo que resulta un porcentaje del 86 %. Pues, como advierte la sentencia de instancia, la aplicación de los COE está pensada para rebajar la edad de jubilación del trabajador sobre la teórica de 65 años para tener acceso a la pensión, no para computar tiempos ficticios de cotización por encima de ese límite de edad. Así las cosas, sólo pueden tomarse en consideración los años necesarios para alcanzar la edad indicada, que en el caso de autos asciende a un total de 10 meses.
Respecto de la prorrata temporis a cargo de España, sostiene la sentencia, aplicando actualizada jurisprudencia de esta Sala, que la institución competente española ha de totalizar únicamente los períodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS para obtener una prestación completa, esto es: los precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a una pensión completa o del 100%, y en el caso de autos si el 100% se obtiene con 12.775 días al acreditar 9980 días en España la prorrata a su cargo es del 78,12 %.
Contra esta sentencia interpone recurso de casación para unificación de doctrina el actor, insistiendo en sus pretensiones sobre las dos cuestiones señaladas, aportando de referencia para la primera cuestión la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de octubre de 2006 (rec. 323/2004 ) --que tiene auto de aclaración--, y para la segunda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2007 (rec. 5224/2005 ). Pero no es posible apreciar contradicción respecto de ninguna de ellas.
En primer lugar, porque en la primera de las sentencias aportadas la Sala, que, por cierto ha sido parcialmente casada y anulada por sentencia de esta Sala de 3-6-2008, rec. 687/2007, con independencia de que efectivamente sostenga que no se deben computar, para el cálculo de la prorrata, ciertas cotizaciones compensatorias de las reducciones de la edad en el marco del Régimen Especial del Mar, que "no obstante, sí debieron ser computadas al calcular la cuantía teórica", en realidad no se discute lo que ahora se plantea, que no es otra cosa que la pretensión del actor de que se tengan en cuenta los 10 años de bonificación de edad aunque con ello se sobrepasen los 65 años de edad, resultando de ello un porcentaje aplicable del 118%, pretensión que por este hecho descarta la Sala al entender que solo se deben computar en la medida necesaria para alcanzar los 65 años y los 35 cotizados. Como se ha dicho, no es esto lo que se resuelve en la sentencia de referencia que se pronuncia sobre el cálculo de la base reguladora de la prestación de jubilación del actor, marinero que prestó servicios en España y Holanda, y sobre el reparto del importe entre los organismos de España y Holanda en proporción al tiempo de prestación de servicios en navíos de ambos países. Lo relativo al cálculo de la base reguladora nada tiene que ver con lo que ahora plantea el recurrente, al ser la cuestión resuelta en esta sentencia la atinente al cálculo conforme a los salarios realmente percibidos en Holanda o las bases medias. Sobre esta concreta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo aprecia falta de contenido casacional, confirmando por ende la resolución recurrida.
Por el contrario, respecto a la segunda cuestión, la Sala aprecia el recurso del trabajador casando y anulando la sentencia en este punto, sosteniendo que "la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como período asimilado a seguro a los efectos previstos en los art. 1 r) y 465.2 del Reglamento (CEE) 1408/71, considera la Sala que debe resolverla a favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque de la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta ahora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de primacía que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de justicia Comunitario preside la relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales ..." "se habrán de reconocer esos períodos de bonificación en la edad derivados del embarque, aplicando el coeficiente reconocido en vía administrativa para el cálculo de la pensión...". Pero este pronunciamiento se hace a propósito del cálculo de la prorrata temporis, que no es lo debatido en este primer motivo por la parte, que lo que discute es la consideración de las bonificaciones por edad a efecto del cálculo del porcentaje aplicable a la base reguladora por encima del límite de edad de 65 años. En particular, como sostiene la parte en su recurso lo que pretende es que se computen la totalidad de los periodos seguro en España y luego se acuda a la totalización de los periodos de seguro en el resto de Estados hasta alcanzar el límite máximo que le proporcione la posibilidad de mejorar su pensión en lugar de considerar su duración total (esto es: que los 10 años de bonificación se incremente a su edad real, de modo que arroje un resultado que superando el límite antes señalado le suponga una mejora sustancial de la pensión, por ser posible en nuestro sistema trabajar y cotizar por encima de los 65 años), y nada de esto se debate en la sentencia de referencia, por mucho que en este otro caso se reconociese al actor una pensión del 102 % de la base reguladora.
Así las cosas, no queda claro con qué pretensión se aporta esta sentencia de referencia, pues si lo es para el cálculo de la base reguladora, lo en ella discutido ninguna relación guarda con lo que resuelve la de autos y con lo que pretende ahora la parte, y si lo es respecto del cálculo de la prorrata temporis, la sentencia, que no atiende la pretensión del trabajador, ha sido en este punto casada y anulada con lo que no sirve a efectos de establecer la comparación necesaria, habiendo debido aportar el recurrente, en su caso, la sentencia de esta Sala que acoge el recurso del trabajador, pero que en todo caso nada dice sobre la pretensión de la parte de incrementar su edad efectiva de jubilación, por aplicación de la bonificación de edad, por encima de los 65 años.
Por lo demás, también debe apreciarse falta de contradicción respecto de la sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2007 (rec. 5224/2005 ), aportada para el segundo motivo, que sostiene, por lo que ahora interesa, que haciendo una nueva lectura de la sentencia «Barreira» [ STJCE 3/Octubre/02 ], más específicamente a la vista de la sentencia «di Prinzio» [ STJCE 18/02/92 ], «Di Crescenzo y Casagrande» [ STJCE 11/06/92 ] y «Frabrizii y otros» [15/12/93 ], que contemplan supuestos de «cotizaciones ficticias» consistentes en bonificación por edad en el ámbito de la minería belga, hay que concluir que en el cálculo de la prorrata a cargo de la Seguridad Española han de tenerse en cuenta las bonificaciones de edad (asimiladas a cotizaciones efectivas) en el RETM, por trabajos penosos, tóxicos, peligrosos o insalubres (doctrina que se contiene en SSTS 17-7-2007, rec. 3650/05, 6- 11-2007, rec. 4004/05, 11-12-2007, rec. 3010/05, 3-6-2008, rec. 687/07, 26-6-2008, rec. 683/06, 14-5-2008, rec. 2514/06, 18-7- 2008, rec. 1192/07, 30-9-2008, rec. 1044/07, 5-11-2008, rec. 3902/07 ). Precisando a renglón seguido que en la actualidad, la nueva redacción del art. 47.1.a Reglamento 1408/71 determina que las cuotas -satisfechas a la Seguridad Social extranjera- a computar únicamente son las necesarias para alcanzar la prestación completa --«...la institución competente española ha de totalizar únicamente los periodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS para obtener una prestación completa, esto es, los precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a una pensión completa o del 100%. De esta forma, los efectos beneficiosos de este límite a la totalización se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al reducir el denominador de la fracción y mantenerse constante el numerador, el porcentaje de prorrata que le corresponde al trabajador migrante es superior, sin perjudicarle por haber trabajador más años en el extranjero»--. Doctrina que aplica, precisamente, la sentencia recurrida para llegar a la conclusión ya expuesta y que se contiene entre otras en SSTS 26-6- 2008, rec. 683/06, 14-5-2008, rec. 2514/06 y 29-4-2009, rec. 4519/07 . En síntesis, no hay contradicción porque ambas sentencias aplican la misma doctrina sobre la determinación de la prorrata temporis.
Además, la parte basa su pretensión en el nuevo Reglamento comunitario 883/2004, de 29 de abril, sobre la Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, cuyo art. 56.1 dispone que "Para el cálculo de los importes teórico y prorrateado señalados en la letra b) del apartado 1 del artículo 52, se aplicarán las normas siguientes: a) cuando la duración total de los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo con arreglo a las legislaciones de todos los Estados miembros afectados sea superior al período máximo requerido por la legislación de uno de dichos Estados miembros para la obtención de una prestación completa, la institución competente de ese Estado miembro tendrá en cuenta el citado período máximo en lugar de la duración total de los períodos cumplidos ; este método de cálculo no deberá dar lugar a que se imponga a la institución el coste de una prestación superior a la prestación completa establecida por la legislación que ésta aplique. Esta disposición no se aplicará a las prestaciones cuyo importe no dependa de la duración de los períodos de seguro". Pero esta norma no pudo ser aplicada en ninguna de las sentencias de referencia señaladas, pues si bien entró en vigor a los veinte días de su publicación, su aplicación quedó condicionada a la entrada en vigor del Reglamento de aplicación, Reglamento 987/2009, de 16 de septiembre de 2009, que se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el 30 de octubre de 2009 y que entró en vigor el 1 de mayo de 2010.
Y nótese que la redacción del artículo 47 del Reglamento (CEE) 1408/71 del Consejo de 14 de Junio de 1971, aunque próxima en este punto no resulta plenamente coincidente. Así, se decía en este precepto lo que sigue: «1. Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46, se aplicarán las reglas siguientes: a) Si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos. Este método de cálculo no podrá tener como efecto imponer a dicha institución la carga de una prestación de una cuantía superior a la de la prestación completa establecida en su legislación».
En todo caso, la aplicación por las sentencias comparadas de la misma doctrina --basándose incluso la sentencia recurrida en la jurisprudencia de esta Sala antes señalada-- no sólo impide apreciar contradicción sino que obliga igualmente a negarle al recurso el contenido casacional necesario, pues, como se acaba de decir, la sentencia recurrida aplica la misma doctrina de esta Sala a efectos de determinar la prorrata temporis.
Las consideraciones anteriores no quedan desvirtuadas por las alegaciones realizadas por el recurrente en el trámite conferido para ello. Respecto del primer motivo se limita a insistir en la concurrencia de identidades, sin alegar argumento que demuestre la falta de coincidencia sobre el objeto litigioso en las sentencias recurrida y de contraste que se le indicaba. Respecto del segundo motivo, más allá la lectura aplicada al caso concreto y en favor de sus intereses que expone sobre la doctrina jurisprudencial sobre la materia en relación a la falta de contenido casacional, la indicación que se realizaba sobre falta de contradicción por los cambios de la norma sobre coordinación de sistemas de seguridad social no queda desvirtuada por la afirmación de que el mismo espíritu de las regulaciones sigue siendo el mismo.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener el recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado
D. Cándido Sanisidro López, en nombre y representación de D. Pedro Jesús contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 1 de abril de 2011, en el recurso de suplicación número 4365/07, interpuesto por D. Pedro Jesús y por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Santiago de Compostela de fecha 14 de mayo de 2007, en el procedimiento nº 314/06 seguido a instancia de D. Pedro Jesús contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre diferencias pensión jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente. Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
