ATS, 15 de Diciembre de 2011

La sentencia impugnada estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Anny Producciones Audiovisuales S.L. contra la Resolución del Tribunal EconómicoAdministrativo Central de 29 de mayo de 2008, que confirma en alzada el acuerdo de fecha 27 de septiembre de 2006 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, relativo a liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997 a 1999, por importe de 316.342,62 euros; y acuerdo sancionador, por importe de 153.170,48 euros, según Acta de disconformidad de fecha 18 de junio de 2002, en la que se modifican las bases declaradas al no admitirse como gasto deducible las cantidades satisfechas por la entidad a la administradora solidaria y socia de la entidad, Maite, al calificarlas como retribución de fondos propios y no como gastos deducibles, al amparo del art. 14.1ª), de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades.

La Sentencia impugnada estima en parte el recurso contencioso-administrativo, declarando la nulidad de la sanción, por falta de motivación de la culpabilidad de la recurrente, desestimando el recurso en cuanto a la improcedencia de la liquidación y regularización practicada.

La parte recurrida manifiesta que no sostiene el recurso de casación, inicialmente interpuesto, en base al artículo 92.3 de la Ley de esta Jurisdicción .

El artículo 89.1 de la vigente Ley de esta Jurisdicción dispone que el recurso de casación se preparará ante el mismo órgano jurisdiccional que hubiere dictado la resolución recurrida en el plazo de diez días, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos. La preparación está sujeta a unos requisitos formales - artículo 89 de la LRJCA - de cuya concurrencia en el caso, debe hacerse sucinta exposición en dicho trámite, debiendo destacarse, que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impide eludir los requisitos formales que la Ley establece, siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inobservancia de lo preceptuado en el artículo 89.1 de la LRJCA no puede entenderse como un defecto subsanable, ya que no se trata de un simple defecto formal, pues afecta a la sustancia misma del recurso de casación, siendo de añadir, además, que el artículo 93.2 de la LRJCA establece que la Sala dictará auto de inadmisión en los siguientes casos: a) Si, no obstante haberse tenido por preparado el recurso, se apreciare en este trámite que no se han observado los requisitos exigidos (...)"

En efecto, la viabilidad formal del escrito de preparación del recurso de casación exige la consignación de que se han observado los requisitos de forma a que alude el artículo 89.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio . Aunque tales requisitos no son explícitamente consignados en el mencionado precepto, este Tribunal ha puesto de manifiesto reiteradamente la necesidad de hacer constar el carácter recurrible de la resolución que se intenta impugnar, la legitimación de la parte recurrente, el cumplimiento del plazo legalmente fijado para presentar el escrito de preparación y la intención de interponer el recurso de casación contra la sentencia o auto impugnados.

Estos requisitos sí se cumplen en el caso de autos.

No obstante lo expuesto, en cuanto a la causa de inadmisión del recurso de casación puesta de manifiesto por Providencia de 29 de junio de 2011, consistente en no haber citado en el escrito de preparación los concretos motivos en que fundamentará la casación, ni los preceptos legales y la jurisprudencia que la recurrente considera vulnerados por la Sentencia de instancia, en el que más fundamentará su recurso de casación procede hacer una serie de consideraciones acerca del alcance de las exigencias predicables del escrito de preparación en relación con la cita de los motivos del art. 88.1 que posteriormente serán objeto de desarrollo en el escrito de interposición del recurso de casación.

En primer lugar, hemos de reiterar la doctrina recogida en recientes resoluciones de esta Sala (Autos de 14 de octubre de 2010 -recursos núms. 951/2010 y 573/2010 -, 18 de noviembre de 2010 -rec. núm. 3461/2010 - y de 25 de noviembre de 2010 - recursos. núms. 1886/2010 y 2739/2010 -, y de 2 de diciembre de 2010 -recursos núm 3852/2010 y 5038/2010 -) que se expresa en los siguientes términos:

" Como es bien sabido, de los artículos 89 y 90 de la Ley de la Jurisdicción resulta que para interponer un recurso de casación es necesario prepararlo previamente ante la Sala de instancia y que ésta lo tenga por preparado, ex artículo 90.1, ya que este recurso extraordinario está estructurado en dos fases: una de preparación, que se sustancia ante la misma Sala que ha dictado la resolución que se pretende impugnar, y otra de interposición, ante este Tribunal Supremo, que arranca del emplazamiento acordado por aquélla al tener por preparado el recurso.

La primera fase -preparación del recurso- tiene lugar ante la Sala que ha dictado la resolución judicial que se pretende combatir en casación, y comienza mediante la presentación de un escrito en el que "deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos" ( art. 89.1 cit.). Esta carga que se impone a la parte recurrente se justifica por el carácter extraordinario y eminentemente formal del recurso de casación, que, a diferencia de la apelación, es un recurso que está sujeto a específicas reglas formales que la misma Ley de la Jurisdicción establece y sólo puede basarse en las causas taxativamente enumeradas que también se recogen en dicha Ley. De ahí que ya en esta primera fase de preparación del recurso recaiga sobre la parte recurrente la carga de hacer constar el carácter recurrible de la resolución concernida y la observancia de los requisitos formales para la admisión del recurso; siendo inviable y estéril tratar de configurar la posición procesal del Tribunal a quo en este trámite como órgano judicial de mera recogida automática y acrítica de escritos de preparación para su posterior remisión al Tribunal Supremo, pues la Ley le otorga un papel protagonista en esta fase al establecer clara y taxativamente (artículo 90.2) que si la preparación no cumple los requisitos señalados, la Sala a quo "dictará auto motivado" denegatorio de la preparación del recurso. Todo ello sin perjuicio de que corresponda también a este Tribunal Supremo efectuar un nuevo control del trámite de preparación y declarar la inadmisión cuando, a pesar de haber tenido el Tribunal a quo por preparado el recurso, se estime que no se han observado las previsiones del artículo 89 [artículo 93.2 a]).

Asimismo, la fase de preparación del recurso tiene por objeto garantizar que la parte recurrida tenga ocasión de conocer en qué motivos del art. 88.1 de la LRJCA la parte recurrente pretende fundamentar el escrito de interposición del recurso, a fin de adoptar en consecuencia, la posición procesal que estime pertinente. Interesa, pues, resaltar, que la primera fase, de preparación, del recurso de casación no se configura en el sistema de la Ley Jurisdiccional como un mero formalismo carente de mayor trascendencia, sino más bien como un trámite que adquiere sustantividad propia, en cuanto ha sido establecido por el legislador con la evidente finalidad de permitir al mismo Tribunal que ha dictado la resolución judicial efectuar un primer juicio sobre la procedencia del recurso y constatar si se dan las condiciones previstas en la Ley de la Jurisdicción para darle trámite y remitir lo actuado ante el Tribunal Supremo; y con el propósito de proporcionar a la parte recurrida información acerca de los motivos en que se fundamentará el recurso de casación. Obvio es que esa finalidad sólo puede cumplirse si la Sala a quo y las partes disponen de toda la información necesaria para formar criterio sobre tal cuestión; de ahí que sea carga del interesado en recurrir en casación proporcionar ya en el escrito de preparación los datos indispensables para comprobar el cumplimiento de esos requisitos, sin que, por lo demás, esta carga procesal que sólo al recurrente afecta, pueda ni deba ser cumplida o completada por la Sala, de oficio y en perjuicio de la parte procesal enfrentada a quien pretende recurrir.

Pues bien, aun cuando el artículo 89.1 de la Ley Jurisdiccional no establece un listado de los requisitos de forma cuya concurrencia ha de plasmarse en el escrito de preparación, este Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto en multitud de resoluciones la necesidad de hacer constar ya en dicho escrito, primero, el carácter recurrible de la resolución que se intenta impugnar; segundo, la legitimación de la parte recurrente; tercero, el cumplimiento del plazo legalmente fijado para presentar el escrito de preparación, y cuarto, la intención de interponer el recurso de casación contra la sentencia o auto impugnados ( AATS de 11 y 18 de julio de 2007, y 16 de octubre de 2008, recursos de casación 9741/2003, 2132/2004 y 4184/2007, entre otros muchos). No obstante, ha de precisarse que -anticipando la conclusión que explicaremos inmediatamente a continuaciónesta enumeración no agota las exigencias formales predicables del escrito de preparación del recurso de casación, pues tan sólo enuncia aquéllas que aparecen desconectadas de los concretos motivos de casación que sustentarán el indicado recurso. Así, a esos requisitos ha de añadirse la necesidad de anticipar en el mismo escrito de preparación los concretos motivos -de entre los previstos en el artículo 88.1 LJCA - en que se fundamentará el escrito de interposición, cualesquiera que sean en cada caso dichos motivos, y más aún, en el caso específico de impugnación de sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia en relación con el cauce casacional del apartado d) de dicho artículo 88.1, no sólo apuntar el motivo sino también justificar que la infracción de normas de Derecho estatal o de Derecho comunitario europeo ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

Hemos de reconocer que si bien la jurisprudencia ha sido unánime a la hora de exigir en el escrito de preparación la observancia de requisitos como los de hacer constar la legitimación de la parte recurrente o el carácter recurrible de la resolución combatida, el cumplimiento del plazo para recurrir y la intención de interponer el recurso de casación, sin embargo no existe esa misma homogeneidad en cuanto respecta a la necesidad de anticipar en dicho escrito los concretos motivos que se harán valer en la interposición del recurso, ni en cuanto a las consecuencias de la omisión de ese extremo, o de la falta de correlación entre los motivos anunciados en la preparación y los posteriormente desarrollados en la interposición.

Es, desde luego, pacífica y uniforme la doctrina jurisprudencial que ha declarado en multitud de resoluciones -de innecesaria cita por su reiteración- que el juego conjunto de los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción implica que cuando se pretenden impugnar en casación las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, y el recurso de casación se fundamenta en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d] LJCA ) en el escrito de preparación ha de anticiparse la interposición del recurso por ese específico motivo, más aún, no sólo ha de anunciarse el motivo sino que también ha de justificarse suficientemente que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia. La misma jurisprudencia ha puntualizado que esta carga procesal sólo es exigible respecto de las sentencias susceptibles de casación dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y no es de aplicación respecto de las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ni por supuesto respecto de los Autos.

En definitiva, se precisa para que sean recurribles las Sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -todas, con abstracción de la Administración autora de la actuación impugnada- que, además de ser susceptibles de casación por razón de la materia o la cuantía del asunto, concurran los siguientes requisitos:

1. Que el recurso de casación pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido; B) que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala Sentenciadora; C) que el recurrente justifique en el escrito de preparación del recurso que la infracción de las mismas ha sido

relevante y determinante del fallo de la Sentencia.

Puede afirmarse que existe, asimismo, uniformidad jurisprudencial en cuanto a que la carga añadida de no sólo anunciar sino también "justificar" la infracción del Derecho aplicable sólo juega respecto del motivo del apartado d) y no respecto de los demás, es decir, de los motivos de los apartados a), b) y c) del mismo artículo 88.1.

Además, es constante la doctrina de este Tribunal exigiendo que el recurrente se acoja en el escrito de preparación a alguno de los supuestos contemplados en el artículo 87 de la Ley Jurisdiccional, cuando la resolución judicial que se pretende recurrir es un Auto ( AATS de 22 de septiembre de 2005, recurso de casación 2070/2005, y 26 de mayo de 2008, recurso de queja 866/2007, entre otros muchos). De este modo, se posibilita que la Sala de instancia verifique si la resolución impugnada es susceptible de recurso de casación, tal y como le encomienda el articulo 90.1 de la Ley Jurisdiccional, si bien no es a dicha Sala sino a este Tribunal a quien corresponde, una vez formalizado el escrito de interposición del recurso, apreciar si el auto contra el que se ha preparado el recurso de casación se encuentra o no comprendido efectivamente en alguno de los casos del artículo expresado.

Ahora bien, no ha existido esa misma unanimidad a la hora de resolver si los motivos previstos en los apartados a), b) y c) han de ser en todo caso anunciados en el escrito de preparación, aunque no sea necesario "justificar" de forma añadida las infracciones que a través de ellos se denuncien, configurándose así ese anuncio como un auténtico presupuesto de procedibilidad para que puedan ser válidamente esgrimidos y desarrollados en el escrito de interposición.

En este particular debe precisarse que, aunque no han faltado resoluciones de esta Sala que han dado una respuesta negativa a tal cuestión, señalando que la expresión de los motivos que han de servir de fundamento al recurso de casación es exigible únicamente en el escrito de interposición del recurso, no en el de preparación ( ATS, Sección 1ª, de 12 de julio de 2007, recurso de casación 5013/2006 ), se ha sostenido por la Sala mayoritariamente la exigencia de anunciar esos motivos de los apartados a), b) y c) en el escrito de preparación, como es el caso de la sentencia de esta misma Sala -Sección 5ª- de 25 de abril de 2007, recurso de casación 6789/2003, referida a una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia, y con abundante cita de otras resoluciones en similares términos (en este sentido pueden verse, entre otras muchas resoluciones similares, las Sentencias de 10 de julio de 2002, 14 de julio de 2003 y 26 de octubre de 2004, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 299/1997, 840/1999 y 539/2002 ), y los Autos de esta Sala, Sección Primera, de 12 de mayo de 2005 (recurso de casación 5610/2000 ), 5 octubre de 2006 (recurso de casación 1626/2005 ), 25 de octubre de 2007 (recurso de casación 7678/2005 ), 11 de octubre de 2007 (recurso de casación 20/2007 ), 29 de noviembre de 2007 (recurso de casación 4904/2006 ) y 22 de mayo de 2008 (recurso de casación 4454/2007 ), entre otros.

Más recientemente, los Autos de esta Sala y Sección de 3 de diciembre de 2009 (rec. 587/2009 ), 4 de marzo de 2010 (rec. 4416/2009 ) y de 6 de mayo de 2010 (rec. 6228/2009 ) de forma explícita también han impuesto la carga de anunciar en el escrito de preparación los motivos que se desarrollarán en el escrito de interposición respecto de sentencias procedentes de las Salas de los Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

No obstante, debe reconocerse que en ocasiones tal exigencia se ha predicado tan sólo respecto de los recursos de casación preparados frente a sentencias de las Salas de los Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, excluyéndose expresamente esta exigencia respecto de las Sentencias de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (en este sentido, Autos de esta Sala y Sección de 23 de abril de 2009, rec. 3146/2008, 9 de julio de 2009 rec. 5647/2008, y 6 de abril de 2010, rec. 5368/2009

, entre otros). Además, no faltan resoluciones que apuntan que la falta de anuncio en la preparación de los motivos a), b) y c) adquiere especial relevancia, justamente, cuando se inadmite por defectuosa preparación el motivo del apartado d), sobre la base de que si no se cumplen las exigencias de los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley Jurisdiccional y en el escrito de preparación no se anuncia que el recurso vendrá fundado en su día en motivo distinto del previsto en el citado articulo 88.1.d) es imposible que el Tribunal "a quo", al que corresponde pronunciarse sobre la preparación del recurso, pueda conocer ese dato y decidir en consecuencia tener por preparado el recurso con relación a tales motivos (por todos, Auto de 2 de octubre de 2008, recurso de casación 262/2006)".

Sobre la base de la doctrina expuesta conviene ahora precisar el concreto alcance de la exigencia de cita de los motivos del artículo 88.1 que se predica del escrito de preparación del recurso de casación y los términos en que debe producirse, acordes con la finalidad y relevancia de la mención de tales motivos casacionales en ese escrito, clarificándose así aún más la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión con arreglo a las siguientes consideraciones:

1. Cuando el artículo 89.1 LJCA establece que el escrito de preparación debe contener una sucinta exposición de los requisitos de forma exigidos, se está refiriendo a los requisitos expresados en los artículos anteriores, y entre ellos figura de forma primordial la tajante regla procesal del artículo 88.1, que exige que el recurso se funde, exclusivamente, en alguno o algunos de los cuatro motivos que ahí se perfilan; de manera que es carga del recurrente en casación indicar ya en la fase de preparación el concreto o concretos motivos en que se fundará el recurso y no en cualesquiera otras razones no contempladas en la Ley Jurisdiccional, con indicación de los concretos preceptos o jurisprudencia que se reputan infringidos o del contenido de las infracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendan denunciar y desarrollar en el escrito de interposición del recurso de casación, aunque fuere de forma sucinta. Si así no se exigiera, es decir, si se estimara innecesario anticipar el motivo o motivos al que se acogerá el escrito de interposición en los términos expresados, el trámite de preparación quedaría privado de su sentido y finalidad característicos, desde el momento que el Tribunal a quo quedaría desprovisto de elementos de juicio para verificar que el recurso de casación cumple el más primario requisito de procedibilidad, cual es que se funda formalmente en uno de esos cuatro motivos, con indicación de las infracciones normativas o jurisprudenciales denunciadas, y no en otro tipo de consideraciones ajenas al sistema de la Ley procesal, y la parte recurrida carecería de la información necesaria al respecto para adoptar la posición procesal que estimara pertinente.

   Esta exigencia de expresión de las concretas infracciones normativas o jurisprudenciales en el escrito de preparación existe tanto cuando la resolución impugnada procede de los Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional y cualquiera que sea el motivo del artículo 88.1 que se utilice.

2. Los dos primeros apartados de que consta el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción deben ser interpretados y aplicados de forma conjunta y armónica. Así, el segundo apartado no es independiente del primero o alternativo al mismo, al contrario, se asienta en el apartado primero y establece un requisito añadido sobre éste, para el caso específico que en él se contempla, de sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia. Consiguientemente, la regla general aplicable a todos los casos y motivos casacionales ( ex art. 89.1) es que ha de anunciarse ya en la preparación el motivo del artículo 88.1 al que se acogerá el recurso de casación en los concretos términos expuestos en el apartado anterior; y existe además un caso específico de impugnaciones casacionales ( ex art. 89.2), las concernientes a sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia y basadas en el motivo casacional del apartado d), en las que ha de darse en el propio escrito de preparación un paso más, no sólo anunciando el motivo y las infracciones, sino además justificando, sucinta pero en todo caso suficientemente, la relevancia de la infracción del Derecho estatal o de la Unión Europea en que ese motivo pretende basarse en el fallo de la sentencia, como corresponde a su naturaleza.

3. Si el escrito de preparación no especifica en modo alguno los motivos a los que se acogerá la interposición con las exigencias expresadas, el recurso será inadmisible por aplicación del artículo 93.2.a) en relación con los artículos 88.1 y 89.1, todos ellos de la Ley Jurisdiccional, por haber sido defectuosamente preparado. Y esta misma conclusión, la de inadmisibilidad, será de aplicación, aunque sea de forma limitada a los motivos casacionales afectados, cuando se desarrolle en el escrito de interposición un motivo no anunciado previamente en el escrito de preparación o las infracciones normativas o jurisprudenciales desarrolladas en el escrito de interposición no guarden relación con las anunciadas en el escrito de preparación.

4. Esta exigencia legal primaria del artículo 89.1, de necesaria y obligada anticipación o anuncio en el escrito de preparación de los motivos que se piensan esgrimir en la interposición, es aplicable tanto respecto de las sentencias y autos procedentes de los Tribunales Superiores de Justicia como respecto de los dictados por la Audiencia Nacional, si bien, como antes dijimos y es jurisprudencia consolidada, la carga añadida del apartado segundo del mismo precepto sólo juega respecto de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia.

5. La labor de las Salas de instancia en esta fase de preparación, por lo que respecta a la verificación de la cita de los motivos a los que se acogerá el recurso, es de comprobación formal de que efectivamente el recurso se anuncia por alguno o algunos de los motivos del tan citado artículo 88.1, o se acoge a alguno de los supuestos contemplados en el artículo 87.1 para el caso de que el recurso de casación se dirija contra autos, sin que en este trámite pueda someterse a censura el acierto jurídico de las infracciones normativas que se anuncian en el referido escrito.

Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que ahora nos ocupa, es claro que, como ut supra advertimos, la parte aquí recurrente, en el escrito de preparación del recurso de casación presentado ante la Sala a quo, únicamente anunció la interposición del recurso amparándose en los motivos enumerados en el artículo 88 de la Ley Jurisdiccional, sin hacer mención alguna a los concretos motivos en que fundamentará el recurso, ni las concretas infracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendían denunciar y desarrollar en el escrito de interposición, aunque fuere sucintamente.

En consecuencia, por las razones que hemos explicado en los fundamentos anteriores, resulta inadmisible el recurso de casación por no haber sido anunciado en el escrito de preparación los motivos del art-. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, que más adelante desarrollará en el escrito de interposición, con las exigencias expresadas, sin que frente a esta conclusión puedan prevalecer las razones expuestas por el actor en el trámite abierto por providencia, a las que hemos dado respuesta en el cuerpo de esta resolución.

Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional, declarándose que la cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de letrado por la parte recurrida es de 1000 euros, atendida la actividad profesional desarrollada por el referido letrado en el presente recurso de casación, al igual que esta Sala ha resuelto en supuestos similares.

Por lo expuesto,