ATS, 13 de Diciembre de 2011
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2011:12584A |
| Número de Recurso | 1201/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil once.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Orense se dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2.007, en el procedimiento nº 875/06 seguido a instancia de DON Remigio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 24 de febrero de 2.011, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 5 de abril de 2.011 se formalizó por el Letrado Don Abelardo Vázquez Conde, en nombre y representación de DON Remigio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 4 de octubre de 2.011 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7- 08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 24 de febrero de 2011 (Rec. 3012/2007 ), que el actor había cotizado en Alemania 199 meses, posteriormente en España al desempleo para mayores de 52 años, 3.501 días y posteriormente suscribió convenio especial para emigrantes retornados. El actor, que percibía pensión de jubilación por Alemania, solicitó pensión de jubilación en España que fue denegada por el INSS. En instancia se estima la pretensión de la parte actora de reconocimiento del derecho a percibir pensión de jubilación en España. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para denegar el derecho, por entender que la suscripción del convenio especial implica que su condición en el momento de causar el derecho era la de alta con obligación de cotizar, lo que supone aplicar el primer párrafo del art. 161.1 b) LGSS, que determina que el periodo en el que ha de reunirse el requisito de carencia específica es el de 15 años "inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho", debiendo acreditar 2 años cotizados entre febrero-1991 y febrero- 2006, requisito que no reúne el actor, sin que exista posibilidad de aplicar la doctrina del paréntesis. Añade la Sala que a idéntica conclusión se llegaría incluso admitiendo la alegación del actor de que en la fecha del hecho causante ya no era suscriptor de convenio especial (al haber solicitado la prestación al día siguiente tras terminar el convenio especial) por lo que se encontraba en situación de asimilada al alta sin obligación de cotizar por ser perceptor de pensión alemana de jubilación, pues el hecho de ser perceptor de pensión alemana de jubilación, no es susceptible de ser considerada situación de alta o asimilada al alta, sin que sea de aplicación la doctrina del paréntesis o de los tiempos neutros, ya que el art. 45.5 del Reglamento comunitario 1408/71 y su Anexo VI, lo que establece es la necesidad de totalización de los periodos de seguro, y no prevé la percepción de pensión de jubilación en Alemania como situación asimilada al alta.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, insistiendo en preparación en el planteamiento realizado en suplicación y planteando como cuestión, en interposición, "si se debe considerar que un trabajador comunitario que no está asegurado con arreglo a la legislación interna española en el momento de solicitar una prestación, continúa "asegurado" en España cuando se le debe un prestación de igual naturaleza con arreglo a la legislación de otro Estado miembro, a efectos de cumplir la condición de aseguramiento exigida en el artículo 161.1 de la LGSS y a la que la legislación interna española subordina, en supuestos como el de autos, la adquisición del derecho a la prestación de vejez" . Aporta la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 12 de diciembre de 2008 (Rec. 5608/2005 ), en la que consta que la actora cotizó en Alemania, permaneciendo en dicho país en situación legal de desempleo, retornando a España y percibiendo subsidio de desempleo para emigrantes retornados, y posteriormente subsidio de desempleo por ser mayor de 52 años. A la actora se le reconoció en Alemania pensión de jubilación con fecha de efectos 01-03-1999, solicitando en España pensión de jubilación el 25-02-2004, que fue denegada. En instancia se desestima la pretensión de la actora de que se le reconozca el derecho a la pensión de jubilación. En suplicación se revoca la sentencia de instancia para declarar el derecho a su percepción, por entender la Sala que el periodo de dos años de cotización previsto en el art. 161.1 b) LGSS, deben estar comprendidos "dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar", y no dentro de los quince anteriores a la fecha del hecho causante, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el Reglamento (CEE) 1408/1971, reúne dicho periodo de carencia.
No puede apreciarse la existencia de contradicción, por cuanto en la sentencia recurrida lo que consta es que el actor suscribió convenio especial con la Seguridad Social para emigrantes retornados, por lo que la Sala aplica el primer párrafo del art. 161.1 b) LGSS, que concreta que debe acreditar 15 años de cotización de los cuales al menos 2 deben ser "inmediatamente anteriores al momento del hecho causante", es decir, el actor debe acreditar que al menos dos años estén incluidos entre febrero-1991 y febrero-2006, por cuanto solicitó la pensión el 01-02-2006. Por el contrario, en la sentencia de contraste, no consta que la actora suscribiera convenio especial, sino que solicitó la pensión de jubilación tras el subsidio por desempleo para mayores de 52 años que percibió sin solución de continuidad respecto del subsidio para emigrantes retornados, lo que lleva a que la Sala aplique el párrafo segundo del art. 161.1 b) LGSS, que concreta que se deben acreditar 15 años de cotización, de los cuales al menos 2 deben estar comprendidos dentro de los 15 anteriores "a la fecha en que cesó la obligación de cotizar", por lo que tiene en cuenta las cotizaciones efectuadas en Alemania, en aplicación del Reglamento (CEE), 1408/1971.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 21 de octubre de 2011, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 4 de octubre de 2011, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Abelardo Vázquez Conde en nombre y representación de DON Remigio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 24 de febrero de 2.011, en el recurso de suplicación número 3012/07, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Orense de fecha 3 de marzo de 2.007, en el procedimiento nº 875/06 seguido a instancia de DON Remigio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
