ATS, 13 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Diciembre 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil once.
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- La representación procesal de la mercantil "ALBIOL & PARIS INVERSIONES 2003 S.L." presentó el día 7 de diciembre de 2009 escrito de preparación del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 25 de noviembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 281/09, dimanante de los autos de juicio ordinario número 14/05 del Juzgado de Primera Instancia 4 de Castellón. Si bien inicialmente se tuvo por preparado, posteriormente se denegó la preparación por falta de constitución del debido depósito. Frente a dicha resolución se interpuso recurso de queja, que fue resuelto por esta Sala con fecha 30 de noviembre de 2010 en el sentido de estimar parcialmente el recurso, teniendo por bien preparado el recurso de casación con excepción de la referencia a la vulneración del artículo 218 de la LEC y 9.3 de la Constitución. Dado nuevo traslado para interposición, se presentó el día 15 de marzo de 2011 escrito de interposición de recurso de casación, contra la citada sentencia.
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- Mediante Diligencia de ordenación de 24 de marzo de 2011 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 31 de marzo de 2011.
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- La Procuradora Dª. MERCEDES BLANCO FERNÁNDEZ, en nombre y representación de "ALBIOL & PARIS INVERSIONES 2003 S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 1 de abril de 2011 personándose en calidad de recurrente . El Procurador D. ISACIO CALLEJA GARCÍA en nombre y representación de la mercantil "INMUEBLES Y CONSTRUCCIONES INCOSA S.A.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de mayo de 2011 personándose en calidad de parte recurrida .
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- Por Providencia de fecha 2 de noviembre de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 21 de noviembre de 2011 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 24 de noviembre de 2011 manifestó la renuncia de la defensa a seguir representando a la recurrida, sin hacer alegaciones respecto de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
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- Interpuesto por la parte recurrente recurso de casación, se ha efectuado el depósito preciso para recurrir de conformidad con lo exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, a los solos efectos de este trámite.
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- Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tienen por objeto una Sentencia dictada en un procedimiento ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .
Más en concreto, la parte recurrente preparó RECURSO DE CASACIÓN al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, alegando que la sentencia de apelación vulneraba lo dispuesto en numerosos artículos de la Ley de Sociedades Anónimas, en concreto los artículos 112, 144.1 b), 156. 1 b), 159 y siguientes, 152.1, 97, 48.2 d), además del 237 del Reglamento del Registro Mercantil, 218.2 de la LEC, 9.3 de la Constitución
, diversas resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado, diversas resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, las "máximas de la experiencia" así como diversas sentencias de esta Sala
El escrito de interposición de dicho RECURSO DE CASACIÓN se articula en un " motivo previo " y tres motivos "propiamente dichos" y que son los siguientes:
En el motivo previo, al amparo del artículo 469.1.2 y 4, viene a impugnar la prueba pericial, realizando una revisión de la misma y concluyendo con que "el informe del perito judicial que obra en los presentes autos no tiene desperdicio".
En el motivo primero, se alega la infracción y/o interpretación errónea del artículo 144.1.b) de la Ley de Sociedades Anónimas en lo relativo a la debida claridad y suficiencia en los estatutos que hayan de modificarse y que han de constar en la convocatoria. Señala además interpretación errónea del artículo 159.1.a) de la ley de Sociedades Anónimas cuando exige que en el supuesto de ampliación de capital por compensación de créditos, en la convocatoria se ha de hacer constar la propuesta de exclusión del derecho de suscripción preferente, así como el tipo de emisión de las nuevas acciones. Viene a impugnar la recurrente el contenido del orden del día de la convocatoria, pues señala que no contenía los elementos suficientes para que el socio pueda reflexionar la dirección de su voto, ya que no contenía ni el importe de los créditos a compensar, ni los importes del capital a ampliar ni la posibilidad de excluir el derecho de suscripción preferente, ni la emisión de nuevas acciones y su valor razonable. Cita resoluciones de esta Sala, entre otras, la de 29 de diciembre de 1999, recurso 732/95.
En el segundo motivo, se alega la infracción y/o aplicación indebida del artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas relativo a la vulneración del derecho de información, entendiendo que si bien es motivo de nulidad radical del acuerdo, no lo alega con este carácter sino "en relación con otras ilegalidades cometidas antes y en la celebración de la mencionada Junta". Señala que se dio la información básica de forma tardía, extemporánea y/o insuficiente o ineficaz al fin propuesto. Considera vulnerado el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas con carácter previo a la Junta y el día de celebración de la misma, concretamente, considera que se vulneró el derecho a la información del socio en el momento de elaborar y dar a conocer el informe a realizar por el órgano de administración justificativo de la modificación estatutaria, el informe especial del artículo 156 b) de la Ley de Sociedades Anónimas, a realizar por auditor de cuentas e informe del artículo 159 de la Ley de Sociedades Anónimas a realizar por auditor de cuentas nombrado por el registrador Mercantil. Cita resoluciones de esta sala, entre otras la de 22 de febrero de 2007, recurso 421/2000.
En el tercer motivo, se alega la infracción por inaplicación del artículo 48, 158 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas, relativos al derecho de suscripción preferente. Insiste en este motivo que faltaba la emisión del informe que prevenía el antiguo artículo 159 de la Ley de Sociedades Anónimas . Reitera sus alegaciones del recurso de apelación relativas a que no se había intentado la ejecución del acuerdo de ampliación dineraria y que se daba el "incumplimiento grave y palmario" relativo a la falta de publicación del anuncio de oferta de suscripción, y con ello el incumplimiento del 158 de la Ley de Sociedades Anónimas y el artículo 7 estatutario. Cita también resoluciones de esta Sala, entre ellas la 403/08 de 23 de mayo
Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a la materia, alegándose el interés casacional del asunto por oposición a la jurisprudencia de esta Sala al citar al menos dos sentencias con pronunciamientos que se dicen contrarios a la hoy recurrida en casación e infracción procesal.
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- Pues bien, EL RECURSO DE CASACIÓN, en su motivo previo, incurre en la causa de inadmisión de plantear cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación (art. 483.2.1º, en relación con el art. 477.1 ), en cuanto que la parte, aún sin citar precepto legal alguno infringido, viene a impugnar la prueba pericial practicada al amparo de los motivos previstos para el recurso extraordinario por infracción procesal en el artículo 469.1.2 y 4, lo cual tiene una naturaleza claramente adjetiva, excediendo del ámbito del recurso de casación y para cuya denuncia ha de acudirse al recurso extraordinario por infracción procesal. A este respecto es preciso significar que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El sistema de recursos de la nueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios "in procedendo" y atribuir el control de los vicios "in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacía la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se limita a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, tal y como se ha señalado de forma reiterada por esta Sala, entre otros, en Autos de fechas 27 de marzo de 2007, recurso 1431/2004, 3 de mayo de 2007, recurso 2037/2004 y 10 de julio de 2007, recurso 2264/2005 .
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- Pero es que, además, el citado recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional, pues basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo alegada como infringida, ya que la recurrente en todo momento parte en su recurso de las mismas ideas que ha venido manteniendo a todo lo largo de la tramitación del presente pleito, en primer lugar, siguiendo el orden de los motivos del recurso, la defectuosa convocatoria de la junta general y la, íntimamente unida a ella, vulneración del derecho de información del socio para poder emitir en consecuencia su voto, eludiendo que la sentencia de apelación, coincidente en todos sus extremos con la sentencia de primera instancia, concluye que si bien la convocatoria fue parca en cuanto al orden del día, no impidió al socio conocer los datos precisos para la adecuada comprensión de su contenido, ya que ejercitó su derecho de información, solicitando la remisión de la documentación, constando justificada la entrega por la firma del Letrado que designaba en dicho escrito como persona autorizada para recogerla, Sr. Galán Simó, del informe del administrador único Incosa en el que se recogía el origen de los créditos, importe, titular, términos de la propuesta de modificación etc. Consta pues, y así se declara probado por la sentencia, que el socio sí estaba suficientemente informado, habiendo sido atendida su petición y no habiendo solicitado entonces la documentación que en el recurso de apelación decía le faltó.
Y, en segundo lugar, respecto de la insistencia del recurrente en la falta del informe del artículo 159.1
b), porque las sentencias de ambas instancias coinciden en el hecho, después del examen del caso y la valoración conjunta de la prueba, de que no era necesaria su confección por tratarse de un aumento mixto de capital y desprenderse con claridad del informe elaborado por el órgano de administración, convenientemente entregado a la hoy recurrente y en el que se reconocía a la misma el derecho de suscripción preferente
. Además, concluye la Sala que en el informe emitido se recoge literalmente que para el supuesto de que sea aprobada la ampliación de capital, es intención del accionista Oremar S.A. renunciar a su derecho de suscripción preferente, a los fines que por el resto de accionistas pudiera ejercerse y suscribir dentro del periodo legalmente establecido y en la misma proporción que tenían hasta la ampliación y de esta forma seguir manteniendo la misma estructura accionarial en la compañía .
En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida ( AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004 ).
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisible el recurso de casación ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y no habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede hacer especial imposición de las costas procesales.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la mercantil "ALBIOL & PARIS INVERSIONES 2003 S.L." contra la sentencia dictada, con fecha 25 de noviembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 281/09
, dimanante de los autos de juicio ordinario número 14/05 del Juzgado de Primera Instancia 4 de Castellón
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) CON PÉRDIDA del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
