ATS, 22 de Noviembre de 2011
| Ponente | JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL |
| ECLI | ES:TS:2011:11208A |
| Número de Recurso | 1057/2011 |
| Procedimiento | CASACIóN |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil once. I. HECHOS
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- La representación procesal de Don Vidal presentó el día 18 de abril de 2011 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 17 de febrero de 2011 por la Audiencia Provincial de Baleares (Sección Cuarta) en el rollo de apelación nº 456/2010 dimanante de los autos de juicio de guarda, custodia y alimentos número 192/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca
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- Mediante Diligencia de fecha 26 de abril de 2011 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo y emplazamiento de las mismas por treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.
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- La Procuradora Doña Cristina Somohano Pendás, en nombre y representación de Doña Constanza presentó escrito ante esta Sala el día 7 de junio de 2011 personándose como parte recurrida . Igualmente, con fecha de 14 de junio de 2011 el Procurador Don José Luis Ferrer Recurso en representación de Don Vidal presentó escrito personándose en calidad de recurrente. Es parte interviniente el Ministerio Fiscal.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio de guarda, custodia y alimentos que, de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, conforme a los cuales tal criterio, adoptado en Reunión del Pleno para la unificación de doctrina del art. 264 de la LOPJ, Sala General, celebrada el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.
La parte recurrente preparó el recurso al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala y por existir doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales que desarrolla en el escrito de interposición del recurso, donde menciona como infringidos los arts. 14, 19, 33, 87, 88, 89, 90, 91, 149.1.8, y 24 de la CE, los arts. 96, 3, 348 y 349 del CC, alegando la oposición a la doctrina de esta Sala contenida en las Sentencias de fecha 30 de enero de 1993, 3 de diciembre de 1955, 18 de mayo de 1956 y la dictada en el recurso número 1994/2005, de fecha 18 de enero de 2010, número de sentencia 861/2009, (éste último es indicado de modo erróneo por el recurrente), considerando que la sentencia recurrida al conceder a la menor ya su madre el uso y disfrute de la vivienda litigiosa infringe la doctrina que emana de las Sentencias referidas en cuanto el inmueble en cuestión no llegó a ser nunca domicilio familiar; además, alegaba la oposición a las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 12 de mayo de 2005, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 8 de mayo de 2006, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada de 14 de junio de 2003, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de marzo de 2003, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada de 18 de febrero de 2011 y de la Audiencia Provincial de Sevilla de 10 de enero de 2001, de la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 16 de marzo de 2006, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada en el rollo de apelación 614/2010, y de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 9 de mayo de 2007 .
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- En razón a lo que ha quedado expuesto y de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del apartado 4 del art. 483 de la LEC 2000, ha de admitirse el recurso de casación respecto a las infracciones alegadas y en cuanto a la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, al no advertirse causa alguna de inadmisión por lo que, de conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC 2000, entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida si estuviese personada ante esta Sala para que, en el plazo de veinte días, formalicen su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.
Respecto a la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias, se ha de afirmar que el recurrente no ha acreditado debidamente, y conforme a los criterios de esta Sala, que resumidamente exigen la aportación de dos sentencias de una misma Audiencia o Sección que sostengan un criterio jurídico opuesto al de otras dos sentencias de otra Audiencia o Sección, el pretendido interés casacional pues se citan varias sentencias con criterio aparentemente contradictorio al recogido en la resolución recurrida pero de audiencias diferentes, y además, éstas no se contraponen con otras dos que hayan resuelto en sentido contrario, siquiera fuera la que se pretende recurrir y otra más de la misma Sección de la Audiencia Provincial que ha dictado la Sentencia impugnada, con lo que no se llega a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación.
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PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA
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- ADMITIR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Vidal contra la Sentencia dictada con fecha 17 de febrero de 2011 por la Audiencia Provincial de Baleares (Sección Cuarta) en el rollo de apelación nº 456/2010 dimanante de los autos de juicio de guarda, custodia y alimentos número 192/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, respecto a la existencia, en cuanto a las infracciones alegadas, de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala.
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- Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida para que, en el plazo de VEINTE DÍAS, formalice su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría y transcurrido dicho plazo, con los mismos fines, dese traslado al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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