ATS 1619/2011, 27 de Octubre de 2011
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:11154A |
| Número de Recurso | 1404/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1619/2011 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 1117/2010
, dimanante del procedimiento abreviado nº 136/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián, se dictó sentencia de fecha 19 de Abril de 2011, en la que se condenó a Severino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 2000 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada sesenta euros impagados; y abono de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso de la droga y del dinero intervenidos, acordándose su destrucción.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Severino, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. José Carlos Romero García, invocando como motivos los de vulneración de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 849.1º LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida aplicación del artículo 368.1 e inaplicación del art. 368.2, ambos del Código Penal ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida inaplicación de los artículos 20 y 21.2ª del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez.
En el primer motivo del recurso, amparado en los artículos 5.4 LOPJ y 849.1 LECrim, se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que dimana del art. 24.2 de la Constitución.
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Sostiene el recurrente que no ha habido prueba de cargo suficiente para estimar enervada dicha presunción, ya que las idas y venidas del acusado hacia su vehículo no acreditan que estuviera vendiendo pastillas dentro de la discoteca, pues no se identificó a ninguno de sus supuestos adquirentes. Considera, por otro lado, ilógico que, si se presume que adquirió todas las pastillas en un plazo inferior a 24 horas, tuvieran diferente composición las habidas en su vehículo y aquélla que portaba en el bolsillo de su pantalón. Descarta, finalmente, que haya quedado debidamente demostrado que el dinero que se le incautó procediera de la venta de estas sustancias, y no del sueldo que había cobrado escasas horas antes.
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Como recordaba recientemente la STS nº 70/2011, de 9 de Febrero, con cita de otras anteriores, el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
La voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor -ciertamente infrecuente- o de que la evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria ( SSTC nº 174 y 175/1985 ), para cuya validez y eficacia es precisa -según consolidada jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS nº 578/2006, de 22 de Mayo )- la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Pluralidad de hechos- base o indicios; b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios; c) Necesidad de que sean periféricos o concomitantes, respecto del dato fáctico a probar; d) Interrelación entre dichos indicios; e) Racionalidad de la inferencia, en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (art. 386.1 LEC ), es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común; y
f) Expresión en la motivación (art. 120.3 CE ) de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales «ad quem» (por todas, STS nº 358/2007, de 24 de Abril ).
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La Audiencia considera probado que las 176 pastillas de MDMA con 29'55 gramos de peso y riqueza del 1'80 % que el acusado guardaba dentro de un monedero oculto bajo la tapa del altavoz izquierdo del salpicadero de su vehículo, a bordo del cual había llegado la madrugada de autos a una discoteca de la localidad de Oiartzun, estaban destinadas a la venta, lo que infiere de las diferentes pruebas que examina en el F.J. 2º de la sentencia.
Así, en la convicción incriminatoria del Tribunal cobran particular relevancia las manifestaciones de los agentes actuantes, distinguiéndose entre aquéllos que observaron el sospechoso trasiego de idas y venidas de la discoteca al vehículo del acusado en poco tiempo y aquellos otros agentes que, vestidos de paisano y requeridos por los primeros, constataron a su vez, tras observar su conducta por espacio de una hora, cómo diversas personas de las que estaban en el interior de la discoteca se acercaban sucesivamente al acusado, el cual se mantenía siempre en un lugar de la barra desde el cual podía observar todo el recinto, y entablaban con él una breve conversación que finalizaba con un gesto de asentimiento del mismo. Tras identificarse los agentes como tales y pedirle que les acompañara al exterior, también presenciaron cómo varias personas de aquéllas con las que se cruzaron en este camino se dirigieron al acusado con gestos o guiños, al tiempo que le decían «ya sabes cómo hemos quedado» y «a ver si me lo traes».
Las explicaciones proporcionadas por el acusado para tratar de justificar este anómalo comportamiento no merecen el crédito del Tribunal, que en el apartado 2 del F.J. 2º deja fundada constancia de los diferentes indicios de los que se desprende de forma concluyente que estaba dedicándose a vender MDMA en el local, pasando a interrelacionar en el siguiente apartado 3 de esos indicios y formar un juicio plenamente ajustado a las reglas de la lógica. Ciertamente, la propia cantidad de pastillas ocupadas no puede quedar justificada por un acopio para consumo personal, al superarse ampliamente los máximos aceptados por la jurisprudencia de esta Sala (recordemos que el mínimo psicoactivo de esta sustancia se sitúa en 20 miligramos, es decir, 0'020 gramos, mientras que en poder del acusado se hallaron 29'55 gramos al 1'80 %, lo que arroja una cifra de 0'5319 gramos puros). El almacenamiento de las mismas en el habitáculo del turismo le permitía esconderlo de la vista de cualquier viandante, mientras que para el breve transporte hasta el interior del establecimiento se valía de los bolsillos de su pantalón, hallándosele efectivamente una pastilla por los agentes durante el cacheo al que fue sometido.
Tampoco el abundante dinero en efectivo que llevaba consigo queda justificado, según manifiesta el Tribunal, por el cobro de su salario el día antes, deduciendo los Jueces que era el fruto económico de esas idas y venidas.
La inferencia de la Sala, construida sobre una pluralidad de pruebas, directas e indiciarias, resulta plenamente racional, no estimándose quebrantada la presunción de inocencia que aquí se invoca, sino perfectamente enervada por dichas pruebas. El motivo merece ser inadmitido, por su falta de mínimo fundamento (art. 885.1º LECrim ).
En segundo lugar, por el cauce de la infracción de ley que autoriza el artículo 849.1 LECrim, se denuncia la indebida aplicación del artículo 368.1 e inaplicación del art. 368.2, ambos del Código Penal .
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Cuestiona de nuevo el recurrente la idoneidad del acervo probatorio practicado como fundamento de la convicción del Tribunal, poniendo en entredicho la credibilidad que han merecido los agentes actuantes y los propios indicios valorados por la Sala de instancia, máxime al haberse admitido que el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes. Interesa, subsidiariamente, la aplicación de la nueva modalidad atenuada que prevé el art. 368 CP en su inciso segundo.
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El artículo 368 CP, en la actual redacción de su inciso primero, señala: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos", para añadir en su nuevo inciso segundo que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", facultad de la que no podrá hacerse uso "si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 " .
Interpretando este nuevo apartado final, expone la STS nº 354/2011, de 6 de Mayo, que la reforma introduce así un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda liberrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva cuando la norma dispone que los Tribunales "podrán imponer la pena inferior" en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, no permite entender que cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica" .
En el plano formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, SSTS nº 297/2009, de 20 de Marzo ; nº 952/2008, de 30 de Diciembre ; nº 924/2008, de 22 de Diciembre ; o nº 841/2008, de 5 de Diciembre ), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.
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La Audiencia incardina los hechos en el primer inciso del art. 368 CP (víd. F.J. 3º ), pues efectivamente se considera probada la realización por el acusado de diversas ventas de pastillas en la discoteca de la que aquella noche entraba y salía, así como la tenencia de una abundante cantidad de ellas aún en su vehículo, detentadas con idéntica finalidad, cuando fue requerido por los agentes actuantes. Ninguna dificultad ofrece la subsunción de estos hechos entre las diversas formas típicas que sanciona el art. 368 CP y, en particular, en la realización de actos de tráfico de una droga gravemente lesiva para la salud, como es el MDMA, y en la tenencia de más sustancias de esta naturaleza con idéntica finalidad.
No encuentra motivos, en cambio, para aplicar la nueva modalidad atenuada que la LO 5/2010 ha incorporado al art. 368.2 CP como subtipo de aplicación facultativa, debiendo nosotros llamar la atención sobre el contenido del último inciso del F.J. 5º, ap. 2º, de la sentencia, en el que el Tribunal rechaza que la conducta enjuiciada -posesión de más de 176 pastillas de MDMA para su distribución entre los usuarios de una discoteca- responda a la etiología de una delincuencia funcional en la que la transacción de droga por dinero sea un medio con el que financiar las necesidades de su propia adicción. Ciertamente, tal cúmulo de pastillas, de las que el recurrente estaba haciendo uso para su negocio en el interior de la discoteca, resulta incompatible con la «escasa entidad del hecho» que, como primer presupuesto, exige el art. 368 CP en su inciso segundo.
No ha habido, pues, infracción legal alguna, por lo que el motivo debe ser inadmitido, por aplicación del artículo 884.3º LECrim .
Por último, a través del mismo cauce impugnativo empleado en el motivo anterior, se denuncia la indebida inaplicación de los artículos 20 y 21.2ª del Código Penal .
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Se queja el recurrente de que, solicitada esta atenuación de su responsabilidad y acreditada y reconocida su condición de consumidor habitual de tóxicos, la Audiencia rechazara, en cambio, que sus facultades estuvieran disminuidas al tiempo de los hechos. Solicita, en atención a estos extremos, la reducción de las penas en uno o dos grados.
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El artículo 21.2ª CP considera atenuante el hecho de «actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el núm. 2 del artículo anterior», siendo éstas bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. Como hemos dicho reiteradamente, la simple constatación de la condición de consumidor no es, por sí sola, suficiente para la estimación de la atenuante descrita, pues los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no dan lugar a atenuación alguna, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la moderación de la pena por la dependencia a las drogas (en igual sentido, AATS nº 136/2011, de 24 de Febrero ; nº 2391/2010, de 25 de Noviembre ; nº 684/2010, de 18 de Marzo ; o nº 390/2009 y nº 389/2009, ambos de 12 de Febrero ).
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El último apartado del relato fáctico se limita a señalar que «el acusado era, en el momento de los hechos enjuiciados, consumidor repetido de cocaína, anfetamina y MDMA», sin añadirse referencia alguna a que sus facultades volitivas o intelectivas se hallaran afectadas por estos consumos.
Ello no es sino lógica consecuencia del rechazo que de tal pretensión de la Defensa realiza la Sala de instancia en el F.J. 5º de la sentencia, en cuyo apartado 2º se descarta que las capacidades del acusado para auto-conducirse estuvieren mermadas como consecuencia del consumo de dichos tóxicos, pues los datos aportados al proceso mediante el informe médico-forense (F. 120 a 122), si bien refieren ese hábito, no sólo descartan cualquier tipo de afección severa mediante ingresos médicos o psiquiátricos, sino también que se observe una afección a nivel cognitivo, volitivo o senso-perceptivo.
Y, como ya hemos visto antes, la Audiencia asimismo descarta que la conducta ejecutada por el acusado responda a una delincuencia funcional en la que las transacciones de droga por dinero sean el medio con el que solamente financiar sus necesidades de adicción.
Nada puede objetarse a semejantes conclusiones del Tribunal, pues estamos ante un mero hábito de consumo de sustancias estupefacientes, sin incidencia en las capacidades del sujeto, lo que no permite aplicar ninguna de las atenuaciones posibles, según constante doctrina de esta Sala.
Procede inadmitir a trámite el motivo (arts. 884.3º y 885.1º LECrim ).
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido la Sala para ver y decidir esta resolución.
