ATS 1615/2011, 20 de Octubre de 2011

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia

con fecha 2 de Mayo de 2011 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento ordinario nº 6/2009, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Arona como procedimiento ordinario nº 2/2008, en la que se condenaba a Severino como autor de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de 4 años de prisión, multa de 42.529,20 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de prisión por cada 10.000 euros impagados, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y el pago de 1/19 partes de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos a Juan Pedro, Arsenio, Damaso, Sara, Germán, Leandro

, Ramón, Carlos Daniel, Agapito, Camilo, Estanislao y Hipolito de los delitos contra la salud pública de los que venían siendo acusados, con declaración de oficio de 11/19 partes de las costas procesales.

Una vez firme esta sentencia procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Se procede al comiso definitivo de los siguientes bienes y efectos, que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados: - Dos pesas de precisión marca Tanita, tres teléfonos móviles y una cámara de video, intervenidos al procesado Severino .

Procédase a la devolución a sus legítimos propietarios de los siguientes efectos:

- Teléfonos móviles y dinero intervenido con motivo de las detenciones y registros domiciliarios de los días 6 y 7 de julio de 2.006, que asciende a un total de 80.116,52 euros (folio 1.1769).

- Vehículo marca Renault Megane Scenic con matrícula .... MYN, propiedad del procesado Arsenio .

- Vehículo marca Mercedes Benz ML 320 con matrícula .... WDD, propiedad del procesado Damaso y que figura a nombre de su esposa Lorena .

- Motocicletas marca Honda CBR 900 RR con matrícula .... WRD y marca Yamaha XJR 1300 SP con matrícula .... PMH, intervenidas al procesado Juan Pedro, y que figura a nombre de Ricardo y Bernardo .

- Ordenador portátil marca Dell con número de serie NUM000, intervenido al procesado Estanislao .

- Vehículo Mini Cooper con matrícula YR .... NYI, propiedad del procesado Ramón .

- Dos teléfonos móviles marcas Nokia y Sonny Ericcson, y 1.610 euros, intervenidos al procesado Ramón .

- Un puñal, una navaja y 1.410 euros, intervenidos al procesado Carlos Daniel .

- Dinero intervenido (1.265 euros) al procesado Agapito .

- 30.000 euros intervenidos al procesado Damaso y propiedad de Juan Pedro . - Dinero (4.070 euros) intervenido al procesado Damaso .

Se dejan sin efectos las medidas cautelares relativas a bienes inmuebles de los procesados absueltos.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Blanco Fernández, actuando en representación de Severino con base en tres motivos: infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho de presunción de inocencia, ex artículo 5.4 de la LOPJ ; infracción de ley, ex artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; error en la apreciación de las pruebas ex artículo 849.2 de la LECRIM ; quebrantamiento de forma, ex artículo 851.3 de la LECRIM, por no haber resuelto el Tribunal todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez.

Varios son los motivos esgrimidos por el recurrente contra la sentencia dictada. Para su análisis, por razones sistemáticas, comenzaremos por el último de ellos que se ampara en el artículo 851.3 de la LECRIM, por posible quebrantamiento de forma derivado de no haber resuelto el Tribunal todos los puntos que han sido objeto de defensa.

1. Se sostiene que la defensa impugnó el informe de análisis de la droga, y pidió su nulidad por no haber comparecido el perito que lo realizó, pretensión ésta que no ha sido resuelta en la resolución recurrida.

2. Según una reiterada doctrina de esta Sala hay incongruencia omisiva cuando se dan estos requisitos:

   1) que la Sentencia no resuelva una cuestión jurídica o probatoria de carácter sustantivo y no de hecho; 2) que las pretensiones jurídicas hayan sido formuladas en tiempo y forma, con las formalidades legales; 3) que su resolución no resulte de modo directo y manifiesto o bien de modo implícito o indirecto; y 4) que aún existiendo el vicio, la cuestión no pueda ser resuelta en la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

   Como dice la sentencia de esta misma Sala 61/2008 de 17 de Julio de 2008, estamos ante este defecto cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

3. Partiendo de las consideraciones expuestas, han de ser inadmitidas las alegaciones del recurrente.

   En primer lugar, la mera impugnación del informe analítico de la droga en el escrito de defensa, no puede entenderse como una pretensión de nulidad de dicho informe. Debemos concluir pues que dicha pretensión se ejercitó por la parte recurrente en el trámite de informe, al no comparecer, según el recurrente, el perito que firmó el citado informe, lo cual probablemente motivó que el Tribunal no resolviera expresamente esta cuestión en la resolución recurrida, aunque sí implícitamente al declarar como hecho probado la naturaleza, peso y riqueza de la sustancia aprehendida.

   Pero en cualquier caso la pretensión de la parte recurrente habría de ser desestimada. La mera impugnación formal del informe analítico de la droga, como es el caso, según una doctrina reiterada de esta Sala, y aún cuando no sea ratificado en juicio, no impide que el Tribunal pueda valorar el mismo como prueba documental como reconoce una reiterada Jurisprudencia de esta Sala acogiendo el criterio acordado por el Pleno de la misma de 25 de Mayo de 2005. Procede pues la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al carecer manifiestamente de fundamento.

Continuando con el examen de los motivos del recurso interpuesto, el recurrente ampara el primero de ellos en la posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

En el segundo denuncia la infracción del artículo 368 del Código Penal, pero fundamenta dicha infracción en la insuficiencia de prueba de cargo practicada, por lo que analizaremos ambos conjuntamente.

1. Se alega en síntesis, que no se ha practicado en autos prueba de cargo suficiente que permita su condena, considerando como insuficiente a estos efectos, muy particularmente, sus declaraciones sobre el particular en el acto del juicio, una vez declaradas nulas las intervenciones telefónicas acordadas en este procedimiento.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

   Por otro lado hemos de destacara que, también según una doctrina reiterada de esta Sala - STS 208/09 de 6 de Marzo, con citación de otras muchas-, en línea con la sostenida también reiteradamente por el Tribunal Constitucional - STC 66/09 de 9 de Marzo -, sobre el alcance de la declaración de ilicitud de una determinada prueba por infracción de un derecho fundamental sobre otras pruebas que están conectadas causalmente con la misma, para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de otras actuaciones posteriores, no basta que entre aquéllas y éstas haya esa conexión natural o relación causal, es decir, que aquéllas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores, sino que es necesario además otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en si mismas consideradas, tendrían que reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuricidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate.

   Muy especialmente sobre la posibilidad de valoración de la declaración autoinculpatoria de uno de los imputados como prueba de cargo en estos supuestos, ha señalado el Tribunal Constitucional en distintas sentencias, que puede declararse su desvinculación de la prueba declarada nula cuando haya sido prestada con todas las garantías. Según la doctrina de este Alto Tribunal - STC 4 Febrero 2004, 17 Enero 2000, ó 6 de Junio de 1995, con citación en todas ellas de otras muchas- la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, y asistencia letrada- constituyen "un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima"; de otro lado, en que el respeto de dichas garantías permite afirmar la "espontaneidad y voluntariedad de la declaración", de forma que la "libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito ... [y] desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental " .

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Efectivamente consta probado en autos que el recurrente, cuando fue detenido, llevaba en su poder dos bolsas de plástico que contenían 1.983 comprimidos de MDMA, con un peso total de 581,01 gramos, y una riqueza del 32,33 %. Y así consta probado, porque siendo cierta su existencia, el recurrente en el acto del juicio, como recoge expresamente la resolución recurrida, reconoció que las llevaba en su poder y que se las había comprado a otra persona.

   Acreditada pues la citada posesión, la conclusión de que el MDMA objeto de la misma estaba preordenado al tráfico, es lógica y racional, dada su elevada cantidad, que desde luego supera cualquier cantidad que pudiera considerarse razonablemente como destinada al autoconsumo.

   Por otro lado hemos partido, como lo hace la sentencia, de la licitud del reconocimiento que de los hechos hace el recurrente puesto que, según la doctrina ya expuesta, realizado éste en el acto del juicio, de forma espontánea y voluntaria, el mismo es "independiente jurídicamente" de la previa declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en este procedimiento, sin que pueda considerarse, dadas estas circunstancias, un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental que dio lugar a dicha nulidad.

   No se ha vulnerado pues el derecho de presunción de inocencia del recurrente, como tampoco se ha infringido norma penal alguna, al condenarle como autor de un delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, afirmada, como hemos ya expuesto, la lógica del proceso deductivo que lleva al Tribunal a concluir que la droga que poseía estaba preordenada al tráfico.

   Han de inadmitirse pues estos dos motivos analizados por carecer de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

También la vulneración del artículo 368 del Código Penal denuncia el recurrente en el tercer motivo de su recurso.

1. Se alega, en síntesis, que no consta acreditado el valor que tenía la droga que le fue aprehendida en el momento mismo de su detención, el 18 de Abril de 2006, pues el informe en el que se ha basado el Tribunal, se refiere al valor de ésta para el segundo semestre del año 2006.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

   Sobre la pena de multa prevista en el artículo 368 del Código Penal, la doctrina de esta Sala tiene declarado que es presupuesto indispensable para la imposición de esta pena, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta tal dato objeto del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificarla. Así será preciso que el valor de la droga se fije como hecho declarado probado en la sentencia, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado, y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal .

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión de las alegaciones del recurrente.

   En el supuesto de autos el factum de la resolución recurrida recoge el presupuesto indispensable para la determinación de la pena de multa, declarando que el valor de la droga intervenida es de 21. 264,60 euros. Este dato se deriva, como la propia parte recurrente reconoce, del correspondiente informe de valoración unido autos.

   La alegación de que dicho valor no corresponde al real de la droga intervenida porque se refiere al segundo semestre del año 2006 y no al día exacto de la aprehensión carece de todo fundamento, sobre todo si no se acompaña de argumento alguno destinado a sustentar cuál es la variación que, según el recurrente, se ha producido. Además, ha de tenerse en cuenta que no se trata de una mercancía de libre venta, por la que los precios siempre son medios.

   Ha de inadmitirse pues también este motivo por carecer de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECRIM

Un error en la apreciación de las pruebas, denuncia el recurrente en el siguiente motivo de su recurso, ex artículo 849.2 de la LECRIM .

Se reseña a estos efectos el informe analítico de las drogas obrante al folio 1060, insistiendo que la falta de ratificación del citado informe por el perito que lo firmó, y habiendo sido expresamente impugnado en el escrito de defensa, impide que pueda ser valorado, cuestión ésta que ya ha sido examinada en el fundamento primero de esta resolución al que nos remitimos, máxime cuando es absoluta la falta de argumentos destinados a justificar, aún mínimamente, cuál es la inexactitud del citado informe, y cuando el recurrente, según se deriva del acta del juicio celebrado, no solicitó ante la incomparecencia ahora denunciada la suspensión de dicho acto.

Se inadmite de nuevo el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885 de la LECRIM .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: