ATS, 25 de Octubre de 2011

1. - La representación procesal de DOÑA Rosalia, presentó el día 28 de enero de 2011, escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2010, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 789/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 740/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona.

2. - Mediante Diligencia de Ordenación de 31 de enero de 2011, corregida por la de 9 de marzo de 2011, se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes con fecha 14 de marzo de 2011.

3. - La Procuradora Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de DOÑA Coral, presentó escrito ante esta Sala el día 7 de febrero de 2011, personándose en calidad de parte recurrida . La Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de DOÑA Rosalia, presentó escrito ante esta Sala con fecha 3 de marzo de 2011, personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por providencia de fecha 6 de septiembre de 2011 se puso de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos.

5. - Mediante escrito de fecha 27 de septiembre de 2011 la parte recurrente se manifiesta disconforme con las causas de inadmisión puestas de manifiesto por entender que los recursos formalizados cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado en fecha 13 de septiembre de 2011 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - La parte recurrente está exenta de efectuar el deposito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, al tener concedida la justicia gratuita, en virtud de lo dispuesto en el art 6.5 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita .

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Por la parte demandada, hoy recurrente, se formaliza recurso de casación de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio ordinario sobre arrendamientos urbanos, sujeto a la legislación especial, sobre resolución de contrato de arrendamiento de vivienda por causa de necesidad, esto es, tramitado en atención a la materia, el cauce casacional utilizado es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala, como se ha indicado, entre otros, en Autos de fechas 3-5-2007 (Recurso 2104/2003 ), 16-5-2007 (Recurso 441/2004 ) y 29-5-2007 (Recurso 1704/2003 ).

2. - Más en concreto, la parte recurrente preparó e interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, citando como preceptos legales infringidos los arts. 54 en relación con el 64 y 65 de al LAU de 1964, arts 392 y ss CC, art 9 LAU 1964 alegando la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, y por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 4ª, de 10 de mayo de 2004, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1988, con precedente en la 16 de febrero de 1987

   , sobre la necesidad de señalar en el requerimiento de denegación de prórroga las causas de posposición. También considera infringidos los arts 62.1, 63,64 y art. 9 todos de la LAU 1964, y referido a la acreditación de necesidad vital y no superflua, cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 4º de 21-10-2005, la de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª de 8-4-2008, la de la Audiencia Provincial de Málaga Sección 5ª de 20-6-2007, la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de abril de 1995; en cuanto a la doctrina que desestima la existencia de causas de necesidad por tener el solicitante en propiedad otros inmuebles diferentes en el propio edificio, cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13 de 31-5-2006, la de la Audiencia Provincial de Islas Baleares Sección 3ª de 19-12-2005, la de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3ª de 26-5-2008, y la de la Audiencia Provincial de Cantabria de 7 de marzo de 1993. Sobre el fraude de ley, alega la infracción del art 9 LAU 1964 en relación con arts. 62.1 y ss, citando como infringida la sentencia del Tribunal Supremo de 20-6-1996, la de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 13ª de 2-11-2006, la de la Audiencia Provincial de Málaga de 27-3-2006, la de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 14 de septiembre de 1993, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias Sección 7ª de 17 de septiembre de 2001, y la de la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia Sección 5ª de 11-7-2006 . Sobre la solicitud subsidiaria sobre ampliación del plazo de desalojo y la indemnización solicitada, alega la infracción de los arts 66 y 67 LAU 1964 .

   También preparó recurso extraordinario por infracción procesal, en base a los ordinales 2º y 4º del art 469.1 LEC, alega infracción del art 24 CE en la valoración de la prueba e infracción del art 218.2º LEC .

   Utilizado por la parte recurrente para acceder al recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

3. - No obstante, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la Reunión de Pleno para la Unificación de la Doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de la doctrina que se alega, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues cita una pluralidad de sentencias como contrapuestas a la recurrida,en distintos aspectos de la misma, citando la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 4ª, de 10 de mayo de 2004, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1987, sobre la necesidad de señalar en el requerimiento de denegación de prórroga las causas de posposición: También considera infringidos los arts 62.1, 63,64 y art 9 todos de la LAU 1964, y referido a la acreditación de necesidad vital y no superflua, cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 4º de 21-10-2005, la de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª de 8-4-2008, la de la Audiencia Provincial de Málaga Sección 5ª de 20-6-2007, la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de abril de 1995; en cuanto a la doctrina que desestima la existencia de causas de necesidad por tener el solicitante en propiedad otros inmuebles diferentes en el propio edificio, cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª de 31-5-2006, la de la Audiencia Provincial de Islas Baleares Sección 3ª de 19-12-2005, la de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3ª de 26-5-2008, y la de la Audiencia Provincial de Cantabria de 7 de marzo de 1993. Sobre el fraude de ley, alega la infracción del art. 9 LAU 1964 en relación con arts. 62.1 y ss, citando como infringida la sentencia del Tribunal Supremo de 20-6-1996, la de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 13ª de 2-11-2006, la de la Audiencia Provincial de Málaga de 27-3-2006, la de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 14 de septiembre de 1993, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias Sección 7ª de 17 de septiembre de 2001, y la de la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia Sección 5ª de 11-7-2006, pero como contrapuestas a dichos criterios, y conformes con la tesis de la sentencia recurrida, no cita ninguna, y en cuanto a la contrapuestas proceden de Audiencias diferentes, de suerte que no se llegan a identificar dos Sentencias de un mismo Tribunal y Sección, contrapuestas a otras dos que a su vez procedan de una misma sección y un mismo órgano de apelación.

   Tampoco se puede tener por acreditado el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por cuanto respecto de la infracción alegada de "Fraude de Ley ", solo cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-6-1996, siendo necesaria la cita de al menos dos sentencias de la Sala con un criterio jurídico coincidente, tal y como expresamente ha indicado esta Sala en Sentencias de fechas 12 de febrero de 2007, 21 de febrero de 2008 y 18 de junio de 2008, en recursos 2960/99, 5733/2000 y 997/2001, presupuesto no cumplido en este caso.

   Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

4. - Pero es que, además, respecto a la cita que se hace en el recurso de las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2006, con precedente en la de 16 de febrero de 1987, sobre existencia de un comunidad de bienes en el edificio donde se halla el inmueble objeto de alquiler, el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque citando al efecto dichas sentencias que establecen que producido el hecho sucesorio, todos lo coherederos pertenecen a la comunidad hereditaria, mientras no se haya hecho partición, y una vez hecha son propietarios de los bienes, bien únicos o en copropiedad, alegando la parte recurrente que la demandante y sus hermanos pasaron a formar una comunidad de bienes, por lo que se vulnera por la sentencia recurrida los arts. 392 y ss CC, cuando basta examinar la resolución recurrida para comprobar como la misma, si se respeta la valoración probatoria efectuada por la misma, no vulnera la doctrina jurisprudencial señalada, en tanto que, tras la valoración de la prueba, y precisamente en aplicación de la doctrina que ahora se dice vulnerada, concluye que la parte actora no es propietaria ni copropietaria de otra vivienda en Barcelona así " Y en el caso de autos, si bien en efecto, de la escritura de Inventario, División y Adjudicación en propiedad horizontal, de fecha 9 de febrero de 1974, al Folio 31, resulta que se hizo entrega a los hermanos JUAN, Coral, JOAQUÍN, MAGDALENA y VALENTÍN, de seis viviendas en este edificio ... posteriormente, en período de prueba, la parte demandante ha aportado una certificación del Registro de la Propiedad número 1 de Barcelona, de fecha 18 de marzo de 2009, de la que resulta que actualmente, la demandante no es propietaria ni copropietaria de otra vivienda en Barcelona.".

   En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida ( AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004 ).

5. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . A este respecto, conviene advertir que el vigente régimen de recursos extraordinarios es el regulado en el marco de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no en su articulado, sino en la Disposición final decimosexta, que establece un sistema provisional entretanto no se atribuya competencia a los Tribunales Superiores de Justicia, estando declarada la inaplicabilidad de artículos como el 468, lo que excluye de impugnación a los Autos (Disposición decimosexta apdo. dos ), y no se permite la presentación autónoma del recurso por infracción procesal mas que en los casos 1º y 2º del art. 477.2, pero sin que tal ámbito -lo mismo que la denegación preparatoria- vulnere el art. 24 de la Constitución, pues tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y por infracción procesal, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88, 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000

   , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83

   , 294/94, 23/99 y 201/2001 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 19/81, 69/84, 43/85, 6/86

   , 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 213/98, 216/98, 108/2000 y 22/2002 ), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador ( SSTC 8/1998, 115/1999, 122/1999, 108/2000, 158/2000, 252/2000, 3/2001 y 13/2002 ).

6. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC 2000, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de DOÑA Rosalia, contra la Sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2010, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 789/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 740/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente. 4º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.