ATS 1431/2011, 13 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1431/2011 |
| Fecha | 13 Octubre 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª), en autos nº Rollo de Sala 1/2011,
dimanante de Sumario 14/2010 del Juzgado de Instrucción nº 41, se dictó sentencia de fecha 28 de abril de 2011, en la que se condenó "a Rodrigo, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia, ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 49.000 euros y a que abone las costas procesales causadas.
Se decreta el comiso de la droga intervenida." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Rodrigo, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Javier Lorente Zurdo. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los arts. 21.4 y 21.6 del Código Penal. 2 ) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los arts. 20.5 y 21.6 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los arts. 21.4 y 21.6 del Código Penal . El recurrente reclama la aplicación de la atenuante analógica de confesión.
-
La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito».
-
El motivo casacional obliga a respetar los hechos probados. Conforme a los mismos no se indica una conducta que permita subsumir los hechos bajo esta circunstancia atenuante por cuanto se recoge como el recurrente llegó en un vuelo procedente de Libia portando en el interior de su cuerpo 73 envoltorios de cocaína con un peso de 1314 gr al 76,6% de riqueza, sustancia que le fue detectada por rayos X, aceptando éste ser sometido a dicho control. La aportación del recurrente de someterse a las medidas de control fiscal (aceptó pasar por rayos X) no constituye una circunstancia relevante a fin de restauración del orden jurídico lesionado. El control fue efectuado por la policía, se realizó al acusado y a otros dos acompañantes, y resultó negativo en el cacheo y en su equipaje. El recurrente no confesó a las autoridades la comisión del delito antes ser sometido al control aduanero, sino que se presenta como sospechoso a los agentes y por ello deciden actuar y proceder al registro de efectos y a la averiguación de elementos extraños en su cuerpo. Es decir, el recurrente no colabora con la Justicia sino cuando el descubrimiento es inevitable. Y como señala la jurisprudencia, ( STS 6/6/2002, y de 8/3/2006, entre otras) ante supuesto del descubrimiento inevitable no procede la atenuación prevista en el art. 21.4 del Código Penal .
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los arts. 20.5 y 21.6 del Código Penal . El recurrente considera que debió de aplicarse la atenuante analógica de estado de necesidad en atención a la difícil situación económica que atravesaba.
-
Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial mencionada en el párrafo primero del punto B) del motivo casacional anterior.
Como dice la STS nº 340/2004 de 8-3, "En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa, o incompleta, en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios ( SS. 12/96 de 8 de marzo, 667/96 de 8 de octubre, 729/96 de 14 de octubre y 1005/98 de 15 de septiembre ).
-
Como en el caso anterior, el motivo casacional tiene que tomar en consideración lo afirmado en los hechos probados. En los hechos de la sentencia no se considera probado que el recurrente actuara debido a una situación de penuria económica y enfermedad de un familiar. En el fundamento de derecho tercero se explica que no se acreditan debidamente estas circunstancias.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) La entrada en vigor de la reforma del Código Penal introducida por la LO 5/2010 en relación con la penalidad de los arts. 368 y 369 del Código Penal permite un examen de la retroactividad penal.
-
La disposición transitoria 1ª de la LO 5/2010, indica que "los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".
La nueva redacción del artículo 368 es la siguiente: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .» Como afirma la STS 32/2011 de 25-1 : "Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado".
-
Al recurrente se le impuso la pena de seis años y un día de prisión y multa. Dicha pena se considera proporcional y ajustada a la nueva legislación por cuanto: 1) La pena es imponible conforme a los actuales arts. 368 y 369 del Código Penal que castigan los hechos con penas de entre seis años y un día y nueve años de prisión. 2) Los hechos son graves al tratarse del transporte de una importante cantidad de droga (más de un kilogramo puro de cocaína). 3) No concurren en el recurrente especiales circunstancias personales que supongan una disminución de su culpabilidad.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
-
SAP Madrid 449/2011, 1 de Diciembre de 2011
...aplicación de la atenuante analógica de confesión del Art. 21.7 en relación con el Art. 21.4, ambos del C. Penal . El Auto del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2011 establece: " En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándo......
-
SAP Madrid 728/2013, 11 de Diciembre de 2013
...analógica de confesión del Art. 21-7º en relación con el 21-4º, ambos del C. Penal, y como muy cualificada. El Auto del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2011 establece: " En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el r......
-
SAP Madrid 113/2017, 17 de Febrero de 2017
...hizo en fase de instrucción y en las visitas del grupo policial en la prisión. Ninguna de las dos se puede apreciar. El Auto del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2011 establece: " En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetán......
-
SAP Madrid 250/2016, 26 de Abril de 2016
...ha reconocido que golpeó al lesionado con una botella de cerveza en la cara. La pretensión no puede prosperar. El Auto del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2011 establece: " En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose e......