STSJ Cataluña 298/2012, 9 de Marzo de 2012
| Ponente | MARIA LUISA PEREZ BORRAT |
| ECLI | ES:TSJCAT:2012:2588 |
| Número de Recurso | 376/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 298/2012 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 376/2011
Parte apelante: Maite
Representante de la parte apelante: LUIS YERA LOPEZ
Parte apelada: DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT
Representante de la parte apelada:
S E N T E N C I A Nº 298/2012
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª JOSÉ MOSEÑE GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil doce
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.
El día 03/05/2011 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona, en el P.S. medidas cautelares seguido con el número 84/2011, dictó Auto definitivo desestimatorio del recurso interpuesto contra la medida cautelar solicitada, consistente en reconocer el derecho de reducción de jornada por hijo menor de 12 años. Sin expresa imposición de costas.
Contra dicho Auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.
Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 5 de marzo de 2012.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
La representación de la Sra. Maite impugna el Auto dictado en pieza separada de medidas cautelares en fecha 3 de mayo de 2011, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 3 de Barcelona en el recurso contencioso- administrativo 84/2011 -F que denegó la medida cautelar positiva por ella interesada, consistente en reconocer a la actora el derecho a una reducción de la jornada laboral para el cuidado de su hijo menor de 12 años con la reducción proporcional de las retribuciones correspondientes en los términos que prevé el art. 48.1.h) del EBEP .
Invoca la doctrina mantenida en casos similares por este Tribunal, la prevalencia de la protección a la familia y que el hijo de la demandante pasará de la educación infantil a la primaria y que en su apoyo, como progenitora, resulta fundamental y necesario cualquier momento adicional que pudiera tener para ayudarle. Si no se adoptase la medida cautelar aun en el caso de que se estimara el recurso la tutela judicial resultaría ineficaz y su derecho quedaría vacío de contenido. Se trata, además, de una medida pensada para fomentar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, entendida como convivencia y asistencia con el menor de quien se tiene la guarda legal, lo cual no solo perjudicaría a la madre, sino también al hijo menor de 12 años que recibe su atención. Por ello, no comparte los razonamientos del Auto impugnado, en especial la exigencia de un principio de prueba respecto de los perjuicios que la ejecutividad comporta y que considera suficientemente razonados.
Y en cuanto el interés público en conflicto, la mínima incidencia -que no perjuicio- que la reducción de jornada pueda ocasionar habrá de ceder ante el interés particular de la actora, pues no existe perturbación grave de los intereses generales o de tercero (circunstancia que por sí sola tampoco impide la suspensión aunque sí se exija una ponderación en forma circunstanciada de las circunstancias específicas concurrentes). Por lo que se refiere al fumus, entiende que el art. 48 reconoce un mínimo común para todas las Administraciones, mientras que la Administración viene a abogar por una interpretación de la normativa sectorial autonómica, por lo que si un examen de la cuestión puede no permitir concluir que el fumus se incline más decisivamente en favor de una o de otra de las partes habrá de atenderse a la valoración de los intereses en conflicto y a la finalidad legítima de la medida cautelar solicitada. Finalmente, como la reducción de la jornada implica una reducción proporcional de las retribuciones, considera que no existen perjuicios cuya indemnización hubiera de garantizarse. Por todo lo dicho, solicita que se estime el recurso, se revoque la resolución impugnada, se dé lugar a la solicitud de la parte y se acuerde la medida cautelar positiva consistente en reconocer a la actora el derecho a la reducción de jornada laboral para el cuidado de su hijo menor de 12 años, con la reducción proporcional de las retribuciones tal como dispone el art 48.1.h) del EBEP .
La Administración demandada solicita que se desestime el recurso interpuesto de contrario y se confirme el Auto impugnado en tanto que el otorgamiento de la medida cautelar presupone juzgar el fondo del asunto tal como recoge la resolución de instancia. El carácter instrumental de las medidas cautelares implica que la medida ha de ir dirigida a asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria. Y en este caso la Administración entiende que lo que la medida pretende no es asegurar la efectividad de una eventual Sentencia estimatoria sino avanzar los efectos de una eventual Sentencia estimatoria, perdiéndose el carácter instrumental de toda medida cautelar. En consecuencia, el otorgamiento de la medida supone prejuzgar el fondo del recurso (lo cual no es admisible STS de 18 de mayo de 2004, RJ 2004, 4409), por lo que se solicita que se desestime el recurso de apelación y se confirme la medida.
Además, las medidas cautelares positivas tienen carácter restrictivo, pasando a examinar la problemática de la suspensión cautelar de los actos de contenido negativo (denegación administrativa del derecho a la reducción de jornada para el cuidado de un menor de 12 años de quien el funcionario tiene su guarda legal) con cita de diversas STS (16 de julio de 1991, RJ 1991, 5845; 18 de diciembre de 1992, RJ 1992, 9876;de 27 de marzo de 1993, RJ 1993, 2258; de 26 de diciembre de 1994, RJ 1994, 5498; de 16 de mayo de 1995, RJ 1995, 3727; de 18 de octubre de 1996, RJ 1996, 707) conforme a la cual los actos de contenido negativo no pueden suspenderse porque ello supondría el acceso provisional a aquello que se solicita, perdiendo el recurso su objeto. Seguidamente cita la STS de 13 de marzo de 2008, que parcialmente transcribe, cuya doctrina le lleva a la conclusión de que el auto impugnado es conforme a Derecho. No obstante, dado que el Tribunal Supremo ha dejado abierta la posibilidad excepcional de la suspensión cautelar de los actos de contenido negativo y que conoce que esta misma Sala y Sección ha accedido a la concesión de las medidas cautelares en casos similares, pasa a exponer la razón por la cual una ponderación de intereses en conflicto, a su juicio, no permite acceder a la medida.
Y es que, la adopción de la misma afecta al principio de eficacia administrativa. En este caso, el interés de la demandante (particular) se corresponde con la necesidad de conciliar su vida personal y familiar ( art 39 de la CE ) pero concurre un interés público en conflicto, que concreta en el principio de eficacia administrativa de tal manera que si se otorgara la medida y se permitiera a la actora la reducción de su jornada ello distorsionaría la organización del tiempo de trabajo por la Administración, pues las ausencias de la actora deberían ser cubiertas y en un periodo de crisis económica y de contención presupuestaria como es el momento actual dicha reducción no podría ser cubierta por sustitutos sino por el resto de profesores de la misma Escuela de Idiomas, lo que supondría una sobrecarga de trabajo. En consecuencia, los intereses públicos han de prevalecer a juicio de la Administración.
Finalmente, acoge el pronunciamiento del auto referido a que no se han acreditado los daños y perjuicios ("periculum in mora") y que se concreta en que la ejecución del acto ha de hacer perder al recurso su finalidad legítima produciéndose entonces una situación irreversible o unos perjuicios de imposible reparación. Y los perjuicios irreparables alegados por la actora constituyen una alegación genérica pues no acredita que su hijo necesite una especial atención y dedicación de sus padres ni cuál es el tiempo que su jornada reducida coincide con el tiempo que su hijo no está en el colegio, por lo que no queda acreditada cuál es la franja de tiempo de convivencia entre la recurrente y su hijo que la Resolución impugnada le impide disfrutar, sin que sea suficiente la mera alegación de los perjuicios y correspondiendo a la actora la carga de probarlos.
En relación con la apariencia de buen derecho, sostiene que el recurso no cuenta con la apariencia de buen derecho para que pueda acordarse ( STS de 28 de octubre de 2003, RJ 2003, 7866) y los antecedentes que hay en primera instancia [más bien precedentes no vinculantes podríamos decir] coinciden todos en desestimar la medida (reconociendo que, por contra, los antecedentes en esta sala [en realidad ya doctrina por haber sido sentenciados] son favorables al otorgamiento de la medida cautelar, teniendo en cuenta las dudas de constitucionalidad del art. 26 de la Ley autonómica 8/2006, de 5 de julio, pero discrepa al entender que el fumus únicamente estaría en favor de la recurrente si finalmente el Tribunal Constitucional resolviera la cuestión planteada de inconstitucionalidad y declarara que el art. 48.1.h) del EBEP tiene carácter básico, ya que en esta comunidad autónoma existe una completa...
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STSJ Comunidad de Madrid 667/2022, 12 de Septiembre de 2022
...que se permite concretar el disfrute del permiso de la manera que mejor convenga al solicitante. E invoca también la sentencia del TSJ de Cataluña de 9 de marzo de 2012 asi como del TSJ Valenciano y del de Vulneración del deber de motivación y vulneración del principio de carga de la prueba......